CE-11001-03-15-000-2018-00388-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE - Inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) Por lo tanto, debido a que la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud

del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla, dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación de la [actora] con base en los factores salariales devengados en el último año, al negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento dirigidas contra el acto que reconoció el derecho pensional de la accionante y aquel que negó su reliquidación, tomando como IBL solo los factores salariales efectivamente cotizados durante el último año (…) En consecuencia, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia del 14 de diciembre de 2017, desconoció el precedente sentado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que se confirmará la decisión que adoptó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en amparar los derechos fundamentales invocados por la [actora].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00388-01(AC)

Actor: RITA INÉS HERNÁNDEZ TORO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra el fallo del 27 de junio del 20181, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Rita Inés

Hernández Toro.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 20182, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Rita Inés Hernández Toro, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-002-2016-00202-01, que revocó la sentencia del 25 de noviembre de 2016 del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de

Risaralda, mediante la cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segunda Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”3

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Notificado el 5 de julio de 2018. 2 Folio 1 al 15 expediente de tutela. 3 Folio 13. 2.1. La señora Rita Inés Hernández Toro se desempeñó como docente vinculada a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira. 2.2. Con Resolución No. 747 del 29 de diciembre de 2009, la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, reconoció pensión de jubilación a la señora Hernández. 2.4. EI 9 de marzo de 2016, la actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales. 2.5. Por medio de la Resolución No. 18393 del 17 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación negó la reliquidación solicitada por la señora Hernández.

2.6. Inconforme con lo anterior, la señora Rita Inés Hernández Toro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo señalado, puesto que la liquidación de la pensión debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.7. Con sentencia del 25 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. 2.8. Inconforme con la decisión anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación, previo al trámite de remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de enero de 2017 se agotó la audiencia de conciliación. 2.9 El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia del 14 de diciembre de 2017 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la actora, pues sostuvo que aquellas versaban sobre la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social. Para sustentar tal afirmación indicó que el precedente sentado por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación tiene prelación sobre aquel fijado por el Consejo de Estado. Por ello, la autoridad judicial demandada decidió estarse a lo resuelto por la Corte Constitucional en la providencia SU-395 de 2017, de acuerdo con la cual: “En relación con el tema de ingreso base de liquidación (IBL) se ratificó que el concepto no está incluido en lo ateniente al reconocimiento de pensiones bajo el régimen por leyes anteriores a la Ley 100 de 1993 en

virtud del régimen de transición y por ello la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales y solo deberán incluirse sobre los cuales se haya realizado los aportes a seguridad social.”(sic)

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado incurrió en defecto sustancial por desconocer pronunciamientos del Consejo de Estado y del mismo tribunal, que tuvieron como fundamento lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, las cuales son las siguientes:  Sentencia T-567 del 7 de octubre de 1998, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.  Sentencia del mismo Tribunal del 29 de junio de 2017, Rad: 66001333300420160011401, M.P Dufay Carvajal Castañeda  Sentencia del 25 de mayo de 201, Rad: 11001333503020150003401, M.P Luis Gilberto Ortegón Ortegón.  Sentencia del 6 de septiembre de 2017, Rad: 1100103150020170189800,

M.P Alberto Yepes Barreiro.

4. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 13 de febrero del 20184, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Risaralda,

así como al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, y a la Fiduprevisora S.A. como terceros interesados en el resultado del proceso. Así mismo, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. De otra parte, se ordenó librar oficio a la Secretaría del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, para que allegara en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.

66001333300220160020200. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 19 a 50, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante escrito enviado por correo electrónico el 20 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que la sentencia que dio origen a la presente acción no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales, por el contrario, se sustentó en la interpretación que se afectó a partir de un ejercicio hermenéutico del artículo 36 de Ley 100 de 1993, bajo precisas orientaciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2007, SU 230 de 2015, SU 427 de 11 de agosto de 2016 y SU 395 de 4 Folio 18 del expediente. 20147, de lo cual se concluyó que la citada providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales Indicó que el tribunal puso de presente que “por los razonamientos expuestos, esa

Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrollo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201, dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos”, por lo que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, se consideró que la demandante solo podía beneficiarse de los factores salariales de los cuales hubiera realizado aportes al sistema de seguridad social. Por último solicitó se rechazara por improcedente la acción de tutela o que le se denegado el amparo, pues se ha acreditado que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar la misma sin efecto. 4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.5 El Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en escrito allegado el 23 de febrero de 2018 a la Secretaría General de esta Corporación, solicitó se negara el amparo de la referencia, al considerar que la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a derecho. 4.1.3. Ministerio de Educación Nacional Con escrito enviado por correo electrónico el 4 de abril de 2018, a través de la asesora de la Oficina Jurídica, relacionó los requisitos de procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales y solicitó la desvinculación de la entidad, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las norma y dentro de la presente acción de tutela no se está desconociendo ni vulnerando ningún derecho fundamental. 4.1.4. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma guardaron silencio.6

5. De la manifestación de impedimento 5 Folios 44 y 45. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). 6 Folio 29 y 31.

El consejero ponente Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestó estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, al tener interés indirecto en el resultado del proceso. Por lo tanto, el expediente fue remitido al despacho que sigue en turno para lo de su cargo. En auto del 21 de mayo de 2018 el consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez con fundamento en: “No podría afectarse la imparcialidad del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, pues en el presente caso quien pide la liquidación es la beneficiaria de una pensión de

docente, razón por la cual, el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, por derecho propio y no oír remisión del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por la señora Rita Inés Hernández Toro, en esta corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez”

6. Fallo impugnado En decisión del 27 de junio del 20187, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, accedió a la solicitud de amparo invocada por la señora Rita Inés Hernández Toro.

Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional. Así, mismo indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas “aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé”. Por tanto, se demostró que la señora Hernández reclama la reliquidación de la pensión, a partir de la totalidad de los factores devengados en el último año de

servicio como docente, Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición. Manifestó que es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues las sentencias SU-230 de 7 Folio 74 a 80. 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985. Finalmente, reiteró que en situaciones como las del caso en estudio, se procede a realizar un análisis, como lo expone el Consejo de Estado en el fallo de unificación, para liquidar las mesadas pensionales con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos sobre los que no se cotizó a seguridad social en el último año de servicio y ordenar efectivamente, el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

7. Impugnación8

Mediante escrito enviado por correo electrónico, el 9 de julio 2018, el tribunal accionado impugnó el fallo de primera instancia. Consideró que el fallo de tutela de primera instancia debe ser revocado por cuanto se fundamentó en apreciaciones del fallo del tribunal que no corresponde a las razones del mismo, así como en criterios de valoración del precedente que bien permiten concluir que la sentencia cuestionada, es respetuosa del precedente

Constitucional como órgano de cierre, por lo tanto no se configura ningún defecto, pues se realizó un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas entre el Consejo de Estado sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, y SU-395 de 2017, en el tema de los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional, en este caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, de tal manera que la conclusión de la sentencia sí tiene una sustentación del cambio de postura que extraña la Sección Cuarta en el fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 19 de abril del 20189, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 19 de abril de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección 8 Folio 52 a 63. 9 Notificada el 25 de abril de 2018.

Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Rita Inés

Hernández Toro, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La providencia judicial cuestionada en el sub lite, incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.11

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.12 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514, para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 14 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección16 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del

supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.17

4. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente

las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 16 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”18

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 14 de diciembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida

de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar, que el tribunal accionado cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues expuso las razones por la cuales interpreto la decisiones de unificación, así como la regla que aplicó al caso puesto a su conocimiento y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo19 que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente. 5.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 18 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01. 19 Así lo ha expresado esta Sección, entre otras, en la providencia del 15 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. 11001-03-15-000-2015-01828-01, en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias

judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores20, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes,

sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normat