CE-11001-03-15-000-2018-00389-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala observa que la sentencia atacada desconoció el precedente invocado en la solicitud de amparo. En efecto, la Sala reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores , en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…) Por lo tanto, debido a que la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la

mencionada regla (…) Ahora bien, el Tribunal accionado, para fundamentar su decisión, hizo referencia a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 T-247 de 2016 y SU-395 de 2017. Sin embargo, la Sala considera que el argumento invocado por el Tribunal no está llamado a prosperar dado que las reglas sentadas en las mencionadas sentencias de constitucionalidad y unificación, sobre los factores salariales a ser tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, fueron dictadas en el contexto del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, no es aplicable al caso concreto, dada la calidad de docente de la tutelante (…) puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: En relación a la procedencia del reajuste de pensión de jubilación de persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la regla sentada para los regímenes excluidos de la misma, consultar la sentencia del 4 de agosto de 2010, exp 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00389-00(AC)

Actor: EUNICE HERNÁNDEZ OSPINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Eunice Hernández Ospina en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Eunice Hernández Ospina, a través de apoderado2, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales “al acceso a la administración de justicia, principio de legalidad, acceso al juez natural, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad”. 1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66-001-33-33-004-2016-00054-01, que revocó la sentencia del 6 de octubre de 2016 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

A título de amparo constitucional solicitó: “…2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 07

de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se deje sin efectos ni valor alguno auto emitido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira de 29 de enero de 2018 notificado en estado del 30 de enero de la misma anualidad, mediante el cual se resolvió liquidar y aprobar las costas ordenadas por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Risaralda.

4. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

5. Se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira dejar sin efecto providencia del 29 de enero de 2018 y en consecuencia 1 Folio 1 del expediente. 2 La señora Eunice Hernández Ospina, otorgó poder al abogado Andrés Alberto Chávez Méndez, para que la representara en la acción de tutela de la referencia, (fl. 15 del expediente). remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”3.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Eunice Hernández Ospina prestó sus servicios como docente nacionalizado del orden nacional vinculado desde el 13 de mayo de 1977. 2.2. Mediante la Resolución No. 110 del 26 de febrero de 20104, se le reconoció

pensión vitalicia de jubilación en su calidad de docente nacionalizada, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada, más no se tuvo en cuenta la prima de navidad ni la de vacaciones. 2.3. El 10 de agosto de 2015, la actora solicitó reajuste de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de acto administrativo del 1º de octubre de 2015. 2.4. La señora Eunice Hernández Ospina interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 6 de octubre de 20165 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por la accionante. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que en sentencia del 7 de diciembre de 20176 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto

administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 del 22 de junio de 2017, pues en la liquidación pensional se debían 3 Folio 1 del expediente. 4 Folios 7 a 11 del Cd allegado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, visible a folio 55 del expediente. 5 Folios 150 a 154 del Cd allegado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, visible a folio 55 del expediente. 6 Folios 183 a 202 del Cd allegado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, visible a folio 55 del expediente. incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01 (0112-2009), el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Manifestó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no aplica para todo el colectivo docente, pues el régimen prestacional de los

maestros está definido por la fecha de vinculación a la función pública. En ese sentido, puso de presente que se vinculó como docente en 1977 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 12 de febrero de 20187, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 20 a 28, se presentaron las siguientes intervenciones:

4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda8 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 19 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada solicitó que se rechazara por improcedente la tutela o en su defecto se niegue el amparo solicitado. Manifestó que la providencia del 7 de diciembre de 2017, se encontró que la pensión de la actora “…se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como lo fueron anunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encontró probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo

1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985”. 7 Folios 29 a 37 del expediente. 8 Folios 74 a 75. En efecto, puso de presente que el fallo fue emitido de conformidad con las prescripciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional que son se obligatorio cumplimiento y tienen prioridad sobre el precedente jurisprudencial expedido por su órgano de cierre, razón por la que la providencia cuestionada refleja las sentencias de unificación del Tribunal Máximo Constitucional en cuanto a la conformación del IBL. 4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.9 El Vicepresidente del FOMAG, en escrito radicado el 23 de febrero de 2018, solicitó se negara el amparo de la referencia, al considerar que la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a derecho. 4.1.3. Ministerio de Educación Nacional10 La Asesora de la Oficina Jurídica, mediante escrito enviado por correo electrónico el 20 de febrero de 2018, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 modificado por el Decreto 1069 de 2015.

2. Cuestión previa

Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso de la referencia se hizo como tercero con interés en el resultado de éste, y no como entidad accionada.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 9 Folios 44 a 46 del expediente. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo

(art. 3 L. 91/89). 10 Folios 39 y 40 del expediente. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, en desconocimiento del precedente? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,11 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.12 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.13 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66-001-33-33-004-2016-00054-01, y frente a tal providencia no procede

recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 7 de diciembre de 2017, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 8 de febrero de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio

pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 7 de diciembre de 2017, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar que, la actora cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues identificó la decisión que alega como desconocida, así como la regla que pretende aplicar a su caso y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento

del precedente alegado. 6.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores15, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral,

la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de 15 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00 unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar

algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 6.2. Ley 100 de 1993

Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27916, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto17, 6 de

septiembre18 y 23 de noviembre de 201719. 6.3. Régimen legal aplicable al sector docente Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. 16 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)” 17 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00 19 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00 b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso20, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Además, respecto a lo anterior es necesario tener en cuenta que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la