CE-11001-03-15-000-2018-00389-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y a la igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Se configura al no haber tenido en cuenta la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado relacionada con la inclusión de factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes [E]l Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la señora Eunice Hernández Ospina, quien se desempeñó como docente. (…). [L]a autoridad judicial accionada manifiesta que desatiende esa sentencia de unificación aduciendo que la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017 modificó este criterio y a él debe someterse, pero sin ahondar en las razones para hacer

esta afirmación, por lo que la motivación de la sentencia de 7 de diciembre de 2017 no cumple con la carga argumentativa necesaria para apartarse del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación. (…). [C]omo quiera que el objeto de análisis de la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de unificación es totalmente distinto a la regulación pensional de los docentes, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía hacer extensivas las consideraciones planteadas en la SU-395 de 2017, para establecerlas como parámetro de control de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante]. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado La doctora [M.E.G.G.], magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso (…). [E]l asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relaciona con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes. En tal virtud, lo que pueda resolverse en el proceso de la referencia no afecta la situación personal de la Magistrada

[M.E.G.G.] y, por lo tanto, no están acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 NUMERAL 1 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a los presupuestos que deben concurrir para la configuración de la causal de impedimento relacionada con tener interés directo en las resultas del proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 15 de diciembre de 2015, exp. 2013-6956, C.P. Guillermo Vargas Ayala. En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la

violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de

agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto a la exclusión de los afiliados al Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 1995, exp. C-461, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia de 12 de marzo de 2012, exp. SU-189, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación con la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 2500023-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En cuanto a la violación del debido proceso por desconocimiento a la interpretación hecha en la sentencia antes mencionada, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-02966-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; criterio que ha sido reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018, exp. 1100103-15-000-2018-00617-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Sección Quinta, sentencia de 26 de abril de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00930-00,

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Con respecto a la configuración del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T064, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp. T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el mismo defecto y su configuración por la aplicación dada a las normas con base en una errada interpretación de las mismas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de marzo de 2005, exp. T-295, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para que se pueda predicar el carácter de precedente jurisprudencial de una providencia, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de octubre de 2011, exp. T-762, M.P. María Victoria Calle Correa y sentencia de 17 de abril de 2013, exp. T-217, M.P. Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00389-01(AC)

Actor: EUNICE HERNANDEZ OSPINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en contra de la sentencia de 12 de abril de 2018, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Eunice Hernández Ospina, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al juez natural, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, así como el principio de legalidad, los cuales considera vulnerados con ocasión de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-004-2016-00054-01, que revocó la sentencia de 6 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Señala que la señora Eunice Hernández Ospina laboró como docente desde el 13 de mayo de 1977, y estuvo vinculada a la Secretaría de Educación Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, Risaralda, hasta el 21 de agosto de 2009, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada.

2. Informa que, mediante la Resolución No. 110 de 26 de febrero de 2010, la Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, le reconoció pensión de jubilación como docente nacionalizada, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los factores

salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada, sin tener en cuenta la prima de navidad ni la de vacaciones.

3. Indica que, por lo anterior, solicitó el reajuste, lo cual dio lugar a que mediante Resolución Nro. 879 de 19 de octubre de 2011, expedida por la mencionada Secretaría, se reliquidara el valor de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la prima de vacaciones, pero no la prima de navidad ni “los demás factores que devengaba al momento de adquirir el estatus de pensionada”.

4. Expone que el 10 de agosto de 2015, la actora pidió la revisión de la reliquidación efectuada en la anterior resolución a efectos de que se incluyeran la prima de navidad, la prima de grado y los demás factores salariales que devengaba, petición que fue negada por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas mediante comunicación de 1º de octubre de 2015.

5. Informa que la señora Eunice Hernández Ospina, mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado con e Nro. 66001333300420160005400, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la anterior comunicación y se restablezca el derecho vulnerado, concediéndole la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales de prima de navidad y demás factores salariales que devengaba.

6. Afirma que mediante sentencia de 6 de octubre de 2016 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación respectiva, decisión contra la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación.

7. Expresa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho pues en la liquidación pensional solo se debían incluir los factores salariales por los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social, a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395

2017.

8. Considera que el Tribunal accionado viola el derecho a la igualdad e incurre en defecto sustantivo por desconocimiento de su propio precedente, en razón a que contradice lo señalado por esa misma Corporación judicial en la sentencia dictada el 29 de junio de 2017, dentro del proceso Nro. 66001333300420160114001, en la cual se señala que la liquidación de la pensión debe hacerse “[…] conforme a los factores que en realidad devengo el trabajador […]”, y en el mismo sentido se pronunció en providencia de la misma fecha proferida dentro del proceso Nro. 66001333375120150041601.

9. Señala que la decisión cuestionada vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia “[…] desconoce al administrado su derecho a reclamar la reliquidación de la pensión aun y cuando (sic) es un asunto de puro derecho puesto que en el Decreto 1045 de 1978 claramente se enuncia la aplicabilidad de normas a los trabajadores oficiales y empleados públicos con relación a las prestaciones sociales, sin que la norma expresamente contenga una prohibición o exclusión a los docentes, inclusive en inciso segundo del artículo 1 de la norma se refiere a la aplicabilidad de la misma al ramo docente”.

10. Sostiene que se configura un quebrantamiento del derecho al debido proceso porque “[…] la interpretación que realiza el Tribunal Administrativo de Risaralda fundamentado en un fallo de la Corte Constitucional no se ajusta al caso concreto, toda vez que dicha sentencia trata otro tema que si bien tiene que ver con el régimen pensional no modifica la línea jurisprudencial construida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”.

11. Añade que el Tribunal accionado se apartó del precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

12. Agrega que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de septiembre de 2017, Exp. 11001031500020170189800, al revisar una decisión

en sede de tutela indicó que “las pensiones de jubilación sujetas a las leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status (sic) de pensionado […] la Sala considera que el argumento invocado por el Tribunal no está llamado a prosperar dado que las reglas sentadas en las sentencias C-258 de 2013, que se hicieron extensivas a través de las providencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sobre los factores salariales a ser tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, fueron dictadas en el contexto del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, no es aplicable al caso concreto, dada la calidad de docente de la tutelante […]”; criterio que, dice, es igualmente adoptado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre de 2017, dentro del proceso Nro. 11001031500020170126700.

III. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, la parte accionante formula las siguientes peticiones: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 07 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la

parte demandante.

3. Se deje sin efectos ni valor alguno auto emitido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira de 29 de enero de 2018 notificado en estado del 30 de enero de la misma anualidad, mediante el cual se resolvió liquidar y aprobar las costas ordenadas por el Tribunal Contencioso Administrativo de

Risaralda.

4. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

5. Se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira dejar sin efecto providencia del 29 de enero de 2018 y en consecuencia remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 12 de febrero de 2018, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda. En la misma providencia se vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

V. INTERVENCIONES V.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda El doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicitó que se “rechace por improcedente” la tutela o se nieguen las pretensiones planteadas por el accionante, en razón a que el fallo dictado por esa

Corporación se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales pertinentes. Manifestó que no se configura ningún defecto en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, la cual “[…] obedeció a la interpretación – con base en criterios hermenéuticos – del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente, en atención a la interpretación que del mismo se hizo por parte de la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 del 7 de mayo de 2013, SU230 de 2015, SU-427 del 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017. Pronunciamientos que han sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieren verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, […]” Puso de presente que el fallo se fundamentó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, conforme a las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales “[…] es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre […]”. Respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial indicó que “[…] la no aplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso particular, … privilegia como ya se señaló, la autonomía e independencia en el ejercicio jurisdiccional, con el suficiente respaldo que a su vez le permitió a este Tribunal, apartarse de la posición

mayoritaria al interior del Consejo de Estado […]”. Añadió que los principios de autonomía e independencia judicial, amparados por la Corte Constitucional impide que los debates sobre la interpretación de un texto legal o reglamentario sean objeto de tutela, y les otorga a los funcionarios judiciales la potestad de escoger entre diversas opciones hermenéuticas la que estimen más ajustada. De otra parte, resaltó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia unificación de 4 de agosto de 2010 señaló que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, e igualmente que, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, indicó que las pensiones reguladas por regímenes especiales no pueden incluir todos los factores salariales y solo deben incluirse los que constituyan remuneración del servicio sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes. Advirtió que, en razón al mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional, viene recogiendo el criterio anterior, conforme al cual se reconocían todos los factores salariales, sin tener en cuenta que no se hubieren realizado aportes sobre los mismos, para dar aplicación al criterio fijado en la sentencia SU-395 de 2017, antes referida. V.2. Intervención de Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El Vicepresidente del FOMAG solicitó se niegue el amparo solicitado, en razón a

que la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a derecho. Señaló que la decisión judicial cuestionada no incurre en defecto orgánico porque el Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para proferirla, tampoco vislumbra un defecto procedimental pues no se le ha impedido el acceso al proceso a la accionante, quien interpuso los recursos que tenía a su alcance. Asimismo, consideró que no se configura un defecto fáctico, por error inducido, una decisión sin motivación o la violación directa de la Constitución. V.3. Intervención del Ministerio de Educación Nacional La Asesora de la Oficina Jurídica, en representación del Ministerio de Educación Nacional, señaló que la acción de tutela debe ser negada, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad. Solicitó la desvinculación del referido Ministerio de la acción tutelar ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

VI. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia de 12 de abril de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Eunice Hernández Ospina, al considerar que al tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo cual en este caso no resulta procedente emplear

las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional para el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), en tanto dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en el artículo 279 ibídem. En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado resalta que es por virtud de la Ley 91 de 1989, y no de la Ley 100 de 1993, que a la tutelante le es aplicable Ley 33 de 1985, en razón a su calidad de docente. Al efecto consideró lo siguiente: “[…] el Tribunal no podía invocar los aludidos pronunciamientos dictados por la Corte Constitucional para apartarse de la sentencia de unificación de 4 de Agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que en éstos el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sentó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio en el sub judice, dado que éste no le era aplicable a la señora Eunice Hernández Ospina, puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, fundamenta la impugnación en los siguientes argumentos:

“[…] las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que deben dar aplicación de manera preferente y prevalente a los pronunciamientos del Máximo órgano Constitucional […] Así, los pronunciamientos que han sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieren verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso la causante – afiliada (sic), pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. Por tal razón, se dispuso en la sentencia cuestionada que en relación con el IBL se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Ingreso Base de Liquidación no es objeto de transición, normativa que además fue interpretada en el mismo sentido por la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, en contra de la sentencia de 12 de abril de 2018, proferida por la

Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173. VIII.2. Cuestión Previa La doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C - 258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19924 y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal5. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 4 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 5 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Ahora bien, cabe poner de presente que, como lo ha sostenido esta Sección6, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión.

En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relaciona con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes. En tal virtud, lo que pueda resolverse en el proceso de la referencia no afecta la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González y, por lo tanto, no están acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. VIII.3. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de

2015. Rad.: