CE-11001-03-15-000-2018-00397-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA

EL RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA A EMPLEADOS DE LA DIAN / DESEMPEÑO DE CARGO EN PROPIEDAD POR CONCURSO DE MÉRITOSAusencia de acreditación [L]a autoridad judicial demandada sustentó su decisión en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, motivo por el cual expuso de manera razonable y suficiente las razones por las cuales negó la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la actora, puesto que, en el presente caso, no se encontró acreditado que la misma cumpliera con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad por concurso de méritos abierto y objetivo. En efecto, no se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, pues su posición se encuentra unificada en relación con los empleados que fueron incorporados automáticamente en carrera a la DIAN, por lo que no es posible acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que la condición de desempeñar el cargo en propiedad no se derivó de un concurso de méritos (…) de la lectura integral del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se vislumbra que mediante la Resolución (…) de 31 de mayo de 1993, la actora fue incorporada de manera

automática a la DIAN (…) lo que acredita que no desempeñado el cargo en virtud de un concurso abierto de méritos. En este orden de ideas, es claro que la autoridad judicial accionada, conforme con los documentos aportados por la demandante, llegó a la conclusión que no podía acceder a la referida prestación por cuanto la vinculación de la actora en el año 1993 había sido automática, a lo que se debe agregar que la Resolución (…) de 4 de agosto 1992, que la tutelante considera relevante para la decisión proferida en el proceso ordinario, dispuso que el nombramiento se realizaría en virtud de un concurso cerrado, convocado en vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que no es un documento determinante que modifique el sentido de la decisión del juez natural, pues no es suficiente para acreditar que la actora hubiera sido inscrita en carrera administrativa, en razón de un concurso abierto y objetivo de méritos, en tanto se reitera, la vinculación a la DIAN se dio en vigencia de la Constitución Política de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1992 - ARTÍCULO 116

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00397-00(AC)

Actor: NANCY PIEDAD TELLEZ RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Nancy Piedad Téllez Ramírez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados con la decisión de 6 de septiembre de 2017, que negó las pretensiones dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante afirmó que acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Adujo que, por reparto administrativo, el proceso le correspondió al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 15 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó a la DIAN reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sostuvo que contra la anterior decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de fallo de 6 de septiembre de 2017, en el que

revocó la decisión y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al considerar que “la vinculación de la actora con la entidad demandada se materializó a través de incorporación automática, según se evidencia del contenido de las Resolución Nº 03358 de 22 de agosto de 1991 y Nº 1206 de 31 de mayo de 1993 (…) disponiendo la fusión de las antiguas direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”1.

2. Fundamentos de la acción La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con la sentencia de 6 de septiembre de 2017, en tanto la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al negar el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con base en una interpretación errónea de las normas.

Expuso que cuenta con “derechos de carrera”, toda vez que su vinculación con la entidad fue a través de concurso de méritos, que se demuestra con la Resolución Nº 1357 de agosto de 1992, “que mediante resolución Nos 0536 del 4 de diciembre de 1991, y 007 del 07 de enero de 1992, se convocó a concurso cerrado, para proveer cargos vacantes de profesional Tributario Nivel 40 Grado 1 Folio 2 del expediente de tutela. 24, para las áreas de fiscalización, Liquidación, Cobranzas, Contabilidad, Devoluciones, Jurídica, Sistemas y Áreas Administrativas de la unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”2. Refirió que dicha prueba fue expuesta en los alegatos de conclusión de segunda instancia y que fue debidamente relacionada en la decisión. Indicó que la autoridad judicial demandada tomó como base la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se hizo un análisis de la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, pero aseveró que, en el presente caso, ingresó a la entidad por concurso, por lo que cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, también basó su decisión en el Decreto 2117 de 1992, sin tener en cuenta que dicho decreto fue posterior a la incorporación a la planta de personal que se hizo el 4 de agosto de 1992, por lo que los derechos de carrera los adquirió fueron con anterioridad. A su turno, sostuvo que el Consejo de Estado3, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, han accedido a varias demandas en relación con el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de los funcionarios de la DIAN que cumplen con los mismos requisitos que la actora, por lo que consideró que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales, de manera específica, del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, con radicado Nº 54001-23-33-000-2012-0015101.

3. Pretensiones La actora formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION

SEGUNDA, SUBSECCION “C”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2017, dentro del expediente Nº 11001-33-35-023-2013-0753-01,

Magistrado Ponente: Dr. SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA.

2. Que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 6 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”5. 2 Folio 3 ibídem. 3 Radicados Nº 2009-381, de 17 de noviembre de 2011, M. P. Gerardo Arenas Monsalve; 2010-765 de 23 de agosto de 2012, M. P: Alfonso Vargas Rincón y 5400123-33-000-212-00151-01, de 22 de mayo de 2014, M. P. Gustavo Eduardo Gómez. 4 Radicados Nº 2009-00228 de julio 11 de 2011; 2009-00194 de junio 2 de 2011; 2009-00215-01 de mayo 18 de 2012. 5 folios 15 a 37 del expediente de tutela.  Copia de la Resolución Nº 1357 de 4 de agosto 1992, expedida por la

DIAN6.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de

Bogotá En escrito de 23 de febrero de 2018, la titular del despacho advirtió que del contenido de la acción de tutela no se evidencia referencia alguna de comportamientos desplegados por el juzgado, o de omisiones que vulneren los derechos de la accionante. Manifestó que respecto de la prima técnica a favor de la actora, en la sentencia de 15 de julio de 2015, expuso: “Este despacho no pasa por alto, que cuando los Decretos 1661 y 2164 de 1991 exigen tres años de experiencia altamente calificada, la cual de acuerdo con la Resoluciones 3682 de 1994 y 2227 de 2000, se acredita mediante “certificados o constancias escritas en las que consten i) el nombre o razón social de la entidad o empleador; ii) fechas de ingreso y retiro; iii) nombre del funcionario y cédula de ciudadanía y iv) cargos desempeñados” circunstancia que, a juicio del Despacho, fue satisfecha por la demandante, en el caso concreto mediante la certificación 01 de agosto 2013, suscrita por JAIME RICARDO SAAVEDRA PATARROYO (E), en la cual se detalla su fecha de ingreso, cargos desempeñados. Para el Despacho no hay duda que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 la señora NANCY PIEDAD TELLEZ RAMIREZ como funcionaria de la DIAN cumplía con los requisitos para el reconocimiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por contar con título de formación avanzada y los tres (03) años de experiencia, antes de la entrada en

vigencia del Decreto 1724 de 1997, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del último Decreto mencionado, y por lo tanto, le asiste el derecho a que la DIAN le reconozca la prima técnica por formación alcanzada y experiencia altamente calificada”. Por lo que se resolvió declarar la nulidad de las resoluciones que negaron a la demandante el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Finalmente, resaltó que acata la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de septiembre de 2017. 5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Mediante escrito de 26 de febrero de 2018, el magistrado ponente consideró que cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir la sentencia objeto de tacha constitucional. Agregó que luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, concluyó que la actora no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 6 folios 38 a 40 ibídem Luego de transcribir apartes del fallo de 6 de septiembre de 2017, expuso que el mismo se encuentra ajustado a derecho, que se tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso y concluyó que la demandante fue incorporada a la entidad automáticamente en virtud del Decreto 2117 de 1992, sin que haya precedido de un concurso abierto de méritos, que le otorgue la calidad de encontrarse en propiedad, razón por la cual, en su concepto, no vulneró los

derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Indicó que en criterio del Consejo de Estado, los empleados incorporados a la DIAN de manera automática por medio del Decreto 2771 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que no desempeñaron el cargo en propiedad. Manifestó que al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se allegó la Resolución Nº 1206 del 31 de mayo de 1993, en la que se evidenció que la actora se incorporó a la planta del personal de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Nacionales, en el cargo de Profesional en Ingresos públicos II nivel 31 Grado 21, con fundamento en el Decreto 2117 de 1992, motivo por el cual se torna improcedente reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por último, precisó que la sentencia acusada fue decidida con motivación suficiente para negar lo pretendido por la actora, por lo que, en su criterio, no se configuran las causales de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales 5.3. Respuesta de la DIAN (tercero con interés) A través de apoderado, la entidad solicitó que no se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos por la actora y, en su lugar, se deje en firme la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con base en lo siguiente: Expuso que la demandante no logró probar que el cargo como profesional de ingresos públicos II nivel 31 grado 21 fuere como resultado de un proceso de

selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, conforme a las exigencias señaladas en el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, apoyó su decisión en la sentencia de unificación proferida el 16 mayo de 2016, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por lo que, en su sentir, el fallo de 6 de septiembre de 2017, se encuentra amparado por un precedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el literal c, del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de 6 de septiembre de 2017, en la que negó las pretensiones de la actora dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de

noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si se vulneraron a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con la decisión dictada el 6 de septiembre de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la actora dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento adelantado contra la DIAN, encaminada a que se reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada;

(ii) la tutelante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues la referida entidad interpuso el recurso de apelación contra el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez

que la sentencia atacada se dictó el 6 de septiembre de 2017, notificada por correo electrónico el 18 de septiembre del mismo año y la acción de tutela se presentó el 9 de febrero de 2018, esto es, 4 meses y 20 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) la accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se anularan los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 15 de julio de 2015, accedió a las súplicas de la demanda. No obstante, la DIAN presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 6 de septiembre de 2017, revocó la decisión del a quo, en tanto consideró que la accionante no cumplió con los requisitos para acceder a la referida prestación, pues no logró demostrar que estaba inscrita en la carrera administrativa de la entidad.

La demandante afirmó que la decisión proferida por la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y en el desconocimiento del precedente judicial, por lo que para solucionar el problema jurídico, la Sala desarrollará en primera medida el desconocimiento del precedente judicial, seguido del defecto fáctico y finalizará con el defecto sustantivo alegado. 4.2.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que14: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el 14 Sentencia T-158 de 2006. caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría

desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el presente caso, la Sala observa que la actora adujo que la autoridad judicial accionada con la decisión de 6 de septiembre de 2017, desconoció los precedentes judiciales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca18 y el 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no

depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 18 Radicados Nº 2009-00228 de julio 11 de 2011; 2009-00194 de junio 2 de 2011; 2009-00215-01 de mayo 18 de 2012. expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, en la sentencia de 22 de mayo de 2014, radicado Nº 5400123330002012001510119. Al respecto, la Sala advierte que las sentencias de los tribunales no pueden ser precedentes aplicables, toda vez que son inferiores funcionales del Consejo de Estado, motivo por el cual no serán tenidas en cuenta como parámetro. Así

mismo, la tutelante manifestó que se desconoció la referida sentencia de 22 de mayo de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación. No obstante, pese a que en el fallo se consideró que con la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa, establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, del que fue objeto la actora, se cumplió el requisito del desempeño en propiedad del cargo, el pleno de la anotada Sección en fallo de 19 de mayo de 2016, profirió sentencia de unificación. Sobre este aspecto expuso: “(…) Es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, esta Subsección en la Se