CE-11001-03-15-000-2018-00398-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO ORGÁNICO / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Se pronuncia sobre argumentos expuestos por el apelante / SUSPENSIÓN DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL RECONOCIDA EN PRIMERA INSTANCIA - No fue motivo de inconformidad en recurso de apelación / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo del Tolima, al resolver el recurso de apelación, mediante fallo de 30 de octubre de 2017 , decidió modificar el fallo del a quo, por cuanto la aquí accionante no presentó en la oportunidad procesal debida la demanda de reconvención, lo que conllevó no cumplir las exigencias legales para que su participación en el proceso pudiera ser analizada y resuelta como una intervención excluyente (…) La Sala advierte que la autoridad judicial accionada concentró su análisis en abordar aspectos de índole procesal, que tampoco fueron alegados por las partes en el marco del proceso ordinario, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares basó la contestación de la demanda en el régimen especial que ostenta la fuerza pública para el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional para la cónyuge o compañera permanente y en la acreditación de la convivencia con el causante como requisito para la sustitución pensional . Lo mismo sucedió con la demandante, quien no advirtió en el curso del proceso que la señora [J.B.S], para reclamar sus derechos, debía acudir a la figura

del interviniente ad excludendum, lo que para la Sala evidencia que a la administración de justicia le correspondía garantizar una decisión de fondo por la confianza que depositó con las actuaciones judiciales adelantadas en el curso del proceso ordinario. Por lo tanto, no es razonable que después de que la señora [J.B.S] después de haber sido vinculada como tercero interesado al proceso judicial, lo que la habilitó para agotar todas las etapas procesales (…), en la segunda instancia se privilegie una decisión con un fundamento en exceso ritualista, pese a que en la misma se reconoció que era titular del derecho a la sustitución pensional (…) En síntesis, la sentencia de segunda instancia puede resolver sobre excepciones de fondo propuestas o no en el trámite de la primera instancia, respecto de las cuales haya habido silencio del inferior, lo que no ocurrió en el caso bajo estudio, sin perjuicio de la non reformatio in pejus (…) Se insiste, lo que sustentó la decisión de agravar la situación de la señora Bedoya Sepúlveda en el proceso ordinario en el que actuó como tercera interviniente, fue un argumento de naturaleza procesal que llevó a enervar la garantía de una prestación económica que la propia autoridad judicial accionada reconoció que era titular del derecho solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00398-00(AC)

Actor: JENNY BEDOYA SEPÚLVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la accionante, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana e igualdad, que consideró vulnerado con la sentencia de 30 de octubre de 2017, en la que modificó la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso suspender la sustitución pensional de la señora Jenny Bedoya Sepúlveda como cónyuge supérstite.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario se destaca la siguiente información: La accionante nació el 25 de enero de 1935 en el municipio de Ulloa, Valle de Cauca, por lo que a la fecha cuenta con más de 80 años de edad. En 1958 se casó con el señor Salomón Restrepo Medina con quien convivió por más de 32 años, con quien procreó dos hijas, quien fue beneficiario de la asignación de retiro reconocida por las Fuerzas Militares.

En esos años la actora se ocupó de todas las labores del hogar, a lo que agregó

que con posterioridad al año de 1989, el señor Salomón Restrepo Medina también convivió con la señora Omaira Ávila Ballesteros. El señor Restrepo Medina murió el 21 de julio de 2004 a manos de sicarios, por lo que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante la Resolución Nº 0980 de 1º de abril de 2005, confirmada por la Resolución Nº 2225 de 6 de julio de 2005. En el año 2006, la señora Omaira Ávila Ballesteros también solicitó a la misma Caja la referida prestación económica e igualmente fue negada con la Resolución Nº 3157 de 29 de diciembre de 2006. La señora Ávila Ballesteros (compañera permanente) inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue repartida al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué con sede en Bogotá, en el que luego de haberse adelantado algunas actuaciones judiciales dispuso declarar la nulidad de la actuación, con el fin de vincular a la señora Jenny Bedoya Sepúlveda, como tercera interesada. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2016, el mencionado despacho judicial ordenó el pago de la pensión de beneficiarios del señor Salomón Restrepo Medina a favor de Omaira Ávila Ballesteros (en calidad de compañera permanente) y de Jenny Bedoya Sepúlveda (en calidad de cónyuge) a cada una por el 25 %, y el 50 % restante a su hija Jessica Restrepo Ávila, a partir del 21 de

julio de 2004. El 5 de diciembre de 2016, su apoderado interpuso recurso de apelación (apelante único) en el que solicitó se reconociera la totalidad del derecho a la sustitución pensional. El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 30 de octubre de 2017, resolvió el recurso de apelación y modificó el ordinal cuarto del fallo dictado por el a quo, en el sentido de suspender el 25% de la pensión que le habían asignado, hasta tanto se agotara el proceso judicial necesario para el reconocimiento del derecho o que la entidad demandada se pronunciara respecto al fallo.

2. Fundamentos de la acción La actora, promovió en nombre propio, acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana e igualdad, los cuales consideró vulnerados con el fallo de 30 de octubre de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, dado que a pesar de ser apelante única, modificó la sentencia del a quo y en su perjuicio suspendió el porcentaje del 25% que le había sido asignado como sustitución pensional.

Cabe destacar que en el escrito de tutela no se mencionó de manera específica ningún defecto, sin embargo, de la lectura de la solicitud de amparo se deduce que se trata de un defecto orgánico1, en tanto aparentemente se transgredió el derecho constitucional de la non reformatio in pejus.

3. Pretensiones La actora formuló la siguiente: “Señor (a) magistrado, solicito se me tutele el derecho, al MINIMO VITAL Y

SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA E IGUALDAD; y consecuentemente se ordene: REVOCAR EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA EMITIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en su parte resolutiva, especialmente en lo que me compete a la suspensión del 25% de la sustitución pensional por la muerte de mi esposo Salomón Restrepo Medina, y posteriormente ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) el pago inmediato del porcentaje de la pensión de sobrevivientes que me corresponde desde el 21 de julio del 2014, junto con la indexación de las mesadas pensionales a las que he tenido derecho estos últimos años y que no han sido cancelados por esta entidad, dicho lo anterior es con el objeto de poder obtener mi derecho a acceder a los beneficios que conlleva el reconocimiento de esta figura, especialmente el ingreso al sistema de salud de las fuerzas militares y el aporte económico para sufragar mi manutención diaria, ya que soy una persona de la tercera edad que requiere ciertos cuidados de salud e implementos de aseo, junto con medicamentos que son altamente costosos, esto para sobrellevar las afecciones que se me han desencadenado por motivo de mi avanzada edad, acompañada de episodios constantes de depresión y alto nivel de estrés al ver cada vez más lejos la ilusión de obtener la correspondiente pensión de sobrevivientes. Por tal razón acudo a este mecanismo legal para poder exigir la protección de mis derechos fundamentales respaldado por un fallo de esta alta corporación judicial. Por ende ruego Señor (a)

magistrado se ordene la protección de mis derechos fundamentales y adquirir los derechos a los que haya lugar”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del fallo de primera instancia de 26 de septiembre de 2016, emanado del Juzgado Administrativo de Descongestión de Bogotá (fls. 21 a 30).  Copia del fallo de segunda instancia de 30 de octubre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 31 a 53).

De igual manera, se allegó en calidad de préstamo el expediente Nº 730013331004-2009-00049-01 (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), actora Omaira Ávila Ballesteros.

5. Trámite procesal 1 Así lo ha abordado la Corte Constitucional en sentencia T-204 de 2015.

Mediante auto de 20 de febrero de 20182, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la señora Omaira Ávila Ballesteros y a Jessica María Restrepo, como terceras interesadas en el resultado del proceso. Así mismo, dispuso que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por último, solicitó en calidad de préstamo el expediente 730013331004-200900049-01, actora Omaira Ávila Ballesteros.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima

La Magistrada ponente de la decisión objeto de tutela manifestó, en escrito de 9 de marzo de 20183, que el fallo atacado no vulneró ningún derecho fundamental, toda vez que la accionante tiene a su alcance el derecho de acción para solicitar a través del medio de control pertinente la nulidad de los actos administrativos que directamente le negaron el derecho y que son objeto de control judicial. Afirmó que a pesar de que la señora Jenny Bedoya Sepúlveda actúo como apelante única, había lugar a modificar la decisión inicial sin que ello implicara el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, al determinar que la decisión de primera instancia se profirió omitiendo los presupuestos procesales necesarios para acceder a lo pedido por la tercera interviniente. Sostuvo que la accionante no presentó en la oportunidad procesal debida demanda de reconvención, ni tampoco cumplió con las exigencias legales para que su participación en el proceso pudiere llegar a ser analizada y resuelta como una intervención excluyente, tales como los requisitos i) sustanciales: pretender en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido en la litis y dirigir sus pretensiones contra el demandante y el demandado, ii) formales y de oportunidad: presentar demanda con los requisitos legales y antes de la sentencia de primera instancia, tal como lo indica la norma. 2 Fl. 87 3 Fl. 157 y 158 Adujo que el a quo no podía pronunciarse de fondo respecto al derecho de la señora Jenny Bedoya, como quiera que de acceder a las solicitudes erróneamente formuladas por la tercera interviniente, atentaría contra los principios de la justicia

rogada y congruencia de la sentencia, vulnerando además el derecho constitucional de defensa y contradicción de las otras partes. Por último, aseveró que no se vulneró el derecho al mínimo vital de la solicitante, por cuanto no disfruta y no ha disfrutado de la sustitución pensional del señor Salomón Restrepo Medina. 6.2. Respuesta del extinto Juzgado Administrativo de Descongestión de Ibagué con Sede en Bogotá Mediante escrito de 12 de marzo de 20184, señaló que en el escrito de tutela no encontró cuestionamiento alguno sobre la decisión que profirió, sin embargo, resaltó que la accionante es una persona de la tercera edad que merece una especial protección por parte de las instituciones y que dentro del proceso ordinario se evidenció que le asistía derecho al reconocimiento pensional, a pesar de la forma como se vinculó al proceso. 6.3. Respuesta de la Caja de Retiro las Fuerzas Militares, CREMIL El apoderado judicial de la entidad pidió desvincularla de toda responsabilidad dentro de la presente acción de tutela y exonerarla de cualquier decisión desfavorable5. Igualmente, sostuvo que la acción interpuesta deviene improcedente, toda vez que la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo para el reconocimiento de sus derechos. Manifestó que la accionante no ha iniciado proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, a efectos de acceder al reconocimiento del 25% de la sustitución pensional del causante Salomón Restrepo Medina, tal como lo ordenó la sentencia de 30 de octubre de 2017 emanada del Tribunal Administrativo del

Tolima. 4 Fl. 147 5 Fls. 97 a 99 Finalmente, mencionó que se configuró la cosa juzgada, toda vez que las pretensiones de la tutela fueron debatidas y cuentan con un pronunciamiento judicial de fondo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se deben amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante los cuales considera vulnerados con la sentencia de 30 de octubre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Tolima, al suspender el pago del 25% de la sustitución pensional que había sido reconocida por el a quo, como beneficiaria de la asignación de retiro del señor Salomón Retrepo Medina, con lo que, en su sentir, se transgrede el derecho fundamental a la non reformatio in pejus, o si por el contrario, se debe negar por no haber incurrido en el defecto orgánico alegado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte

resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la Corte Constitucional12. 11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo

excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de presupuestos generales de procedencia Encuentra la Sala que el presente caso cumple los presupuestos generales que habilitan la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidir si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana, igualdad y la non reformatio in pejus de la accionante, al suspender el 25% de la sustitución pensional reconocida por el a quo, a la señora Jenny Bedoya Sepúlveda; (ii) la decisión objeto de tutela fue proferida en segunda instancia, por lo tanto, no procede otro recurso ordinario; (iii) la sentencia de segunda instancia se dictó el 30 de octubre de 2017 y la acción de tutela fue promovida el 9 de febrero de 2018, por lo que transcurrieron 3 meses y 9 días, es decir, fue presentada oportunamente (inmediatez); (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara por lo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) no se trata de tutela contra tutela. 4.2. La autoridad judicial incurrió en un defecto orgánico por cuanto

desconoció el derecho fundamental de la non reformatio in pejus 4.2.1. Antes de abordar el debate de fondo, la Sala estima pertinente hacer referencia a las actuaciones judiciales surtidas en el trámite del proceso ordinario, en el que se dictó la sentencia objeto de reproche constitucional, a saber:  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por la señora Omaira Ávila Ballesteros el 10 de mayo de 2007 (fl. 50 expediente ordinario), correspondiendo por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. Circuito de Bogotá, despacho judicial que la remitió por competencia al Juzgado Administrativo de Ibagué.  El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué admitió la demanda el 4 de marzo de 2009 (fl. 60 ídem).  A través de auto de 23 de julio de 2009, se abrió el proceso a pruebas (fl. 67 ídem).  En proveído de 8 de julio de 2011, ese despacho judicial declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, en razón a que no se integró en debida forma el contradictorio. Así las cosas, ordenó vincular a la señora Jenny Bedoya Sepúlveda como tercero con interés (fls. 135 a 137 ídem).  El 25 de noviembre de 2011, la entidad accionada contestó la demanda en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, sin formular excepción alguna

(fls. 163 a 166 ídem).  El 21 de junio de 2012, la señora Jenny Bedoya Sepúlveda contestó la demanda y, adicionalmente, solicitó la práctica de pruebas documentales y testimoniales (fls. 207-219 ídem).  El 24 de julio de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué avocó conocimiento del asunto (fl. 245 ídem).  El 7 de febrero de 2013, se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las solicitadas por Jenny Bedoya Sepúlveda (fl. 259 ídem).  El 14 de mayo de 2015, la señora Bedoya Sepúlveda presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó, como tercera interviniente, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nº 980 del 1º de abril de 2005 y 225 de 6 de julio de 2005, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional (fl. 311 ídem).  El 26 de septiembre de 2016, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Ibagué con sede en Bogotá, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2016, reconoció y ordenó el pago de la pensión de beneficiario del señor Salomón Restrepo Medina, así: En favor de Omaira Ávila Ballesteros en un 25%, en favor de Jenny Bedoya Sepúlveda en otro 25% y el 50% restante a Jessica María Restrepo Ávila a partir del 21 de julio de 2004.  Contra la decisión anterior, el apoderado de la accionante interpuso recurso

de apelación en el que mencionó como puntos relevantes de inconformidad (apelante único), a los que se circunscribía el debate ante el superior, los siguientes: (i) Que a Jenny Bedoya Sepúlveda (cónyuge) le correspondía la totalidad de la pensión, toda vez que Omaira Ávila Ballesteros (compañera permanente), se encontraba inhabilitada para acceder al derecho reclamado por coexistencia de relación sentimental permanente. (ii) Que el juez de primera instancia se pronunció en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, únicamente en relación con la nulidad de las Resoluciones Nº 3157 de 29 de septiembre de 2006 confirmada por la Resolución Nº 4195 de 29 de diciembre de 2006, alegadas por Omaira Ávila Ballesteros, sin pronunciarse sobre las aducidas por la señora Bedoya Sepúlveda.  El Tribunal Administrativo de Tolima en sentencia de 30 de octubre de 2017, modificó la decisión del a quo y, en su lugar, suspendió el pago del monto de la pensión de la aquí accionante (fl. 31 cuaderno de tutela). Dicha decisión fue objeto de solicitud de aclaración, corrección y adición, la cual fue negada en auto de 15 de diciembre de 2017 (fl. 53 ídem). 4.2.2. El artículo 31 superior constituye un límite al poder judicial. La mencionada norma jurídica prohíbe al superior jerárquico que conoce de la apelación, desmejorar la situación del apelante único en segunda instancia, al indicar: “ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las

excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. De esta manera, es claro que al juez de segunda instancia le está vedado realizar un análisis de legalidad del fallo de primera instancia que exceda el ámbito planteado por el apelante, y que desmejore su situación jurídica, por cuanto su competencia se encuentra circunscrita a lo señalado en el recurso. Asimismo, el límite de la competencia del juez de segunda instancia ha sido desarrollado en el artículo 328 del Código General del Proceso, norma jurídica aplicable en los asuntos que son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de la remisión consagrada en el artículo 306 del CPACA13. La referida disposición precisa que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y que, en consecuencia, no se podrá hacer más gravosa la situación del apelante único. Así, lo establece la mencionada norma jurídica: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón

de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella…”. En consecuencia, existe una restricción constitucional y legal que impide al juez de segunda instancia, cuando se trata de apelante único, para revisar en lo favorable la sentencia de primera instancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe a aquello que fue alegado en el recurso de apelación. No obstante lo dicho, esta Sala ha considerado que en casos excepcionales es posible que el superior funcional, al momento de desatar el recurso de apelación aborde aspectos que no hubieran sido objeto de la alzada, siempre y cuando exista una manifiesta y evidente ilegalidad. Al respecto, sostuvo14: “No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación”. 13 Con fines de unificación jurisprudencial–mediante Auto de 25 de junio de 2014 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero Radicación: 25000233600020120039501 se establec