CE-11001-03-15-000-2018-00409-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros miembros / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n lo referente a la subsidiariedad, se advierte el incumplimiento de tal presupuesto, ya que la parte actora cuenta con otros medios para la defensa de sus derechos. En efecto, contra el auto del 3 de noviembre de 2017, que es materia de censura, la parte demandante, por conducto de su apoderado debidamente constituido, bien pudo interponer el recurso de reposición de que trata el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, el cual procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. Sin embargo, al revisar el expediente ordinario, se observa que el apoderado de Megabus S.A. solicitó al magistrado conductor del proceso el aplazamiento de la audiencia inicial, hasta tanto sea resuelta de fondo la acción de tutela que presentó contra el proveído bajo cita, lo que da cuenta de que se abstuvo de utilizar el mecanismo idóneo y eficaz para procurar la defensa de sus intereses fundamentales, y resolvió acudir de manera directa ante el juez constitucional. Ahora bien, frente a la irregularidad procesal que en criterio de la parte actora se configuró, en atención a la presunta indebida notificación del auto admisorio, se advierte que el apoderado de la actora también pudo solicitar la nulidad de lo actuado, con fundamento en la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es, Cuando no se practica en

legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…). Hecha la observación anterior, es preciso anotar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Destacado por la Sala). Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 CAUSAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00409-00(AC)

Actor: MEGABUS S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el apoderado de la sociedad Megabus S.A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Seccional Risaralda, el 8 de febrero de 20181, la sociedad Megabus S.A, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto del 3 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual rechazó una solicitud de la parte actora y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, en el trámite del medio de control de controversias contractuales con radicación 66001-23-33-000-201600192-00.

En concreto, solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones: “De la manera más comedida, le solicito señor juez de tutela, que de manera integral se tutele el derecho fundamental a la Defensa y al debido Proceso, de que trata el artículo 29 de la Constitución Nacional, de mi defendida, ya que le están siendo desconocidos o se encuentran amenazados o en peligro, ordenándole al Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, que repita la notificación de la demanda ya citada, a MEGABUS S.A.”2

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Explicó que la empresa Promasivo S.A., hoy liquidada, promovió medio de control de controversias contractuales en contra de Megabus S.A.3, la cual fue admitida mediante auto del 1° de noviembre de 2016.

Expuso que la parte allí demandante indicó como dirección de notificaciones de Megabus S.A., la correspondiente al correo electrónico dmontes@megabus.gov.co, que figura en el Certificado de la Cámara de Comercio aportado, perteneciente a una funcionaria que, para ese momento, ya no tenía vínculos con la empresa. Agregó que la notificación de que se trata también se efectuó al correo electrónico procesojuridico@megabus.gov.co, el cual no estaba habilitado para la fecha en la 1 Posteriormente recibido en esta Corporación el día 12 de febrero de 2018, en virtud de la remisión por competencia ordenada mediante proveído del 8 de febrero de 2012 (Folio 29). 2 Folios 1 a 4. 3 Sociedad por acciones entre entidades públicas, sujeta al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado. que se presentó la demanda, ni para el momento de su notificación. Sostuvo que Megabus S.A. se enteró, por fuentes externas, de la existencia de la referida demanda contractual en su contra, ya que la misma se había notificado a correos electrónicos que no estaban vigentes ni habilitados. Adujo que, dadas las anteriores circunstancias, el gerente general de Megabus S.A. solicitó al magistrado conductor del proceso que autorizara nuevamente la notificación personal del auto admisorio de la demanda a los correos habilitados

por la empresa para recibir notificaciones judiciales, y así poder ejercer su derecho de defensa. Sostuvo que a través de auto del 3 de noviembre de 2017, el Tribunal demandado negó la solicitud en mención, por cuanto la misma fue presentada por el gerente general de la sociedad demandada, quien carece de derecho de postulación por no ser abogado inscrito; y fijó fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

3. Sustento de la vulneración Advirtió que la posición de la autoridad judicial demandada no era motivo de peso para negar la solicitud de notificar el auto admisorio a los correos habilitados por Megabus S.A. para recibir notificaciones judiciales, ya que lo que se pretendía era la posibilidad de ejercer el derecho de defensa al que se refiere el artículo 29

Superior, de modo que la decisión bajo cuestionamiento resulta lesiva de tal derecho. Indicó que, de aceptarse la petición en mención, la empresa hubiera designado un apoderado para hacer frente al trámite judicial. Manifestó que en otro proceso judicial en el que la empresa es parte, el gerente suplente elevó una solicitud de similar sentido a la magistrada conductora del asunto, quien accedió sin reparos frente al derecho de postulación. En escrito adicional, se refirió a la necesidad de garantizar el derecho de defensa de Megabus S.A., dadas las “astronómicas” pretensiones económicas de la demandante en el proceso ordinario4.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 8 de febrero de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, dispuso la remisión del caso, por

competencia, a esta Corporación5. Por reparto correspondió el asunto al consejero ponente, quien a través de proveído del 15 de febrero de 2018, admitió la demanda, ordenó notificar a la 4 Folio 35. 5 Folio 29. autoridad judicial demandada, dispuso la vinculación, como tercero con interés en las resultas del presente trámite, de la sociedad Promasivo S.A., y negó la medida provisional solicitada6.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda Por conducto del magistrado que profirió la decisión bajo censura, se pronunció en los siguientes términos7: Explicó que la providencia bajo cuestionamiento resolvió rechazar la solicitud de Megabus S.A., por cuanto quien la elevó carecía del derecho de postulación a que se refiere el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que la parte aquí actora solicitó, en el proceso ordinario, el aplazamiento de la audiencia inicial, hasta tanto sea resuelta la presente acción de tutela, petición a la cual accedió. Advirtió que el apoderado de dicha empresa no cuestionó la presunta indebida notificación del auto admisorio, lo que significa que no desplegó actuación alguna en pro de los intereses de su representada, y que desconoce las razones por las que se accedió a la solicitud que en similar sentido la aquí demandante elevó en otro trámite judicial. Precisó que al momento en que se realizó la notificación del auto admisorio, la misma se efectuó en el correo electrónico visible en el Certificado de Cámara de Comercio de Megabus S.A. 5.2. Otros vinculados

La sociedad Promasivo S.A., notificada en debida forma8, se abstuvo de intervenir.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20159, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de

2017.

2. Problema jurídico 6 Folios 38 y 39. 7 Folios 44 a 49. 8 Folio 42 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la sociedad demandante han sido vulnerados con ocasión del auto del 3 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual rechazó una solicitud de notificación de la parte actora y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, en el trámite del medio de control de controversias contractuales con radicación 66001-23-33-000-2016-00192-00.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de

tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el demandante se profirió en el trámite del medio de control de controversias contractuales.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez13, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento fue dictada el 3 de noviembre de 2017, notificada por anotación en el estado del día 7 del mismo mes, y ejecutoriada el 10 de noviembre de 2017, mientras que la acción de tutela fue presentada el 8 de febrero de 2018, por lo que se entiende que fue en un lapso 10Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

13 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. razonable. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte el incumplimiento de tal presupuesto, ya que la parte actora cuenta con otros medios para la defensa de sus derechos. En efecto, contra el auto del 3 de noviembre de 2017, que es materia de censura, la parte demandante, por conducto de su apoderado debidamente constituido, bien pudo interponer el recurso de reposición de que trata el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, el cual “procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.” Sin embargo, al revisar el expediente ordinario, se observa que el apoderado de Megabus S.A. solicitó al magistrado conductor del proceso el aplazamiento de la audiencia inicial, hasta tanto sea resuelta de fondo la acción de tutela que

presentó contra el proveído bajo cita14, lo que da cuenta de que se abstuvo de utilizar el mecanismo idóneo y eficaz para procurar la defensa de sus intereses fundamentales, y resolvió acudir de manera directa ante el juez constitucional. Ahora bien, frente a la irregularidad procesal que en criterio de la parte actora se configuró, en atención a la presunta indebida notificación del auto admisorio, se advierte que el apoderado de la actora también pudo solicitar la nulidad de lo actuado, con fundamento en la causal 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es, “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…).” Hecha la observación anterior, es preciso anotar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Destacado por la Sala) Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo elevada por la sociedad Megabus S.A., por las razones anotadas en precedencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

14 Folio 374 del expediente ordinario. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Tribunal Administrativo de Risaralda el expediente 66001-23-33-000-2016-00192-00, que corresponde al medio de control de controversias contractuales promovido por la sociedad Promasivo S.A. contra Megabus S.A., el cual fue suministrado por esa autoridad judicial, en calidad de préstamo, mediante el oficio 399 del 26 de febrero de 201815.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero 15 Folio 64.