CE-11001-03-15-000-2018-00420-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA

NUEVA SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA Y APERTURA

DE INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EJECUTORIEDAD DE PROVIDENCIA QUE RESUELVE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Se dio con posterioridad a la presentación de la solicitud [L]a Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el cumplimiento del fallo de tutela requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional (…) Ante la falta de respuesta y en uso de las facultades (…) requirió al Director General de Sanidad Militar, el 15 de noviembre de 2017, para que en condición de superior jerárquico, rindiera informe en relación con las actuaciones surtidas para dar cumplimiento al mencionado fallo de tutela. Agotado lo anterior, inició el correspondiente trámite de desacato, el cual culminó confirmando la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional (…) En consecuencia, frente a la solicitud que presentó la parte actora el 7 de noviembre de 2017, la autoridad judicial demandada adelantó el trámite del cumplimiento de la sentencia y el trámite incidental de desacato, es decir, lo hizo de manera sucesiva. Ahora bien, frente a la solicitud que presentó el 11 de diciembre de 2017, en la cual solicitó nuevamente el cumplimiento y la declaratoria de desacato de la sentencia, no era posible reabrir el trámite, comoquiera que para ese

momento el Consejo de Estado, estudiaba el grado jurisdiccional de consulta, el cual fue resuelto, mediante providencia de 7 de marzo de 2018. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la presente acción de tutela, no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que al momento de la interposición de la solicitud de tutela, la providencia que resolvió las medidas que buscan garantizar el cumplimiento del derecho fundamental protegido, no se encontraba ejecutoriada. Sin embargo, debe decirse que, como ya culminó dicho trámite, al actor puede: i) iniciar un nuevo incidente de desacato en caso de que evidencie que el incumplimiento persiste.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00420-00(AC)

Actor: JORGE HERNÁN ORDÓÑEZ VELÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Hernán Ordóñez Velásquez, obrando a través de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Primera del sistema Escrito, por considerar que el Tribunal, al proferir la providencia de 13 de diciembre de 2017,

incurrió en un defecto procedimental, al no agotar el trámite de cumplimiento de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 y en subsidio el trámite incidental de desacato, dentro de la acción de tutela identificada con número único de radicación 2017-00583. La presente providencia se desarrolla en tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Primera del Sistema Escrito, por considerar que el Tribunal, al proferir la providencia de 13 de diciembre de 2017, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra, al no agotar el trámite de cumplimiento de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 y en subsidio el trámite incidental de desacato, dentro de la acción de tutela con número único de radicación 2017-00583. 1.2. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1.2.1 El actor expresó que radicó una solicitud de tutela contra la Dirección del Ejército Nacional, el 12 de octubre de 2017, la cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito e identificada con el número único de radicación 2017-00583-00. 1.2.2 La autoridad judicial demandada profirió sentencia, el 26 de octubre de 2017,

en la cual amparó el derecho fundamental de petición del actor, y le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que procediera a efectuarle la entrega de su historia clínica, según lo solicitado en la petición formulada el 11 de septiembre de 2017, en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: Amparar el derecho fundamental de petición del señor Jorge Hernando Ordóñez Velásquez.

SEGUNDO: En consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en aplicación del art. 14 numeral 1° de la Ley 1755 de 2015, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a efectuar la entrega al señor Jorge Hernando Ordóñez Velásquez, de la copia de su historia clínica, según lo solicitado en la petición formulada el 11 de septiembre de 2017.

TERCERO: Desvincular del presente trámite al Ministerio de Defensa Nacional por las razones expuestas en la parte motiva. […]” 1.2.3 Informó que, con base en la decisión del Tribunal demandado, el 7 de noviembre de 2017, radicó solicitud de cumplimiento y en subsidio desacato de la sentencia proferida, el 26 de octubre de 2017. 1.2.4 Indicó que, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 5 de diciembre de 2017, impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, y a la fecha de presentación de la acción de tutela, guardó silencio respecto del cumplimento del fallo. 1.2.5 Dijo que, por la actuación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

dentro de la acción de tutela, el 11 de diciembre de 2017, radicó ante el Tribunal demandado una nueva solicitud de cumplimiento y en subsidio de trámite incidental de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 1.2.6 Adujo que la autoridad judicial demandada, mediante auto de 13 de diciembre de 2017, resolvió no dar apertura a una nueva solicitud de cumplimiento de sentencia y en subsidio al trámite incidental de desacato. 1.3. La solicitud de tutela El actor afirma que, el Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la providencia de 13 de diciembre de 2017, incurrió en un defecto procedimental, por no cumplir lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Expresó en síntesis lo siguiente: “[…] Primero: La evidencia analizada dentro del numeral: décimo segundo, del título 1 (hechos) me permite señalar que el tribunal accionado se encuentra obligado a respetar la sentencia por inconstitucionalidad No. C-367 de 2014 toda vez que mediante esta sentencia, la H. Corte Constitucional declara la exequibilidad de los arts. 27 y 52 del Dto. Ley 2591 de 1991, teniendo en cuenta que impone las siguientes tarifas procesales: 1.1. El proceso de la solicitud de cumplimiento del art. 27 y el medio de control sancionatorio del desacato del art. 52 del Dto. Ley 2591 de 1991 deben ser adelantados dentro de un plazo igual o inferior a diez (10) días hábiles. 1.2. La solicitud de cumplimiento del art. 27 y el medio de control

sancionatorio del desacato del art. 52 del Dto. Ley 2591 de 1991, pueden ser adelantados: por solicitud de parte o de oficio. 1.3. La solicitud de cumplimiento del art. 27 y el medio de control sancionatorio del desacato del art. 52 del Dto. Ley 2591 de 1991, no son excluyentes o consecutivos, es decir. (sic) No es posible exigir una carga procesal consistente en agotar primero uno de los medios de control como condición para continuar con el otro medio de control, de la misma forma no es posible exigir una carga procesal consistente en excluir de la misma solicitud los medios de control, sino por el contario, se recomienda adelantar los dos medios de control de forma correlativa en atención al principio de la economía procesal del art. 42 de la Ley 1462 de 2012. 1.4. No existe una tarifa procesal respecto de estos medios de control, es decir. (sic) Mientras la sentencia por acción de tutela sea incumplida de forma total o parcial estos medios de control pueden ser solicitados por la parte interesada o de oficio las veces que sea necesario hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia constitucional. Afirmó que, el Tribunal demandado mediante una decisión unipersonal, le impuso una carga procesal consistente en censurar la posibilidad de incoar nuevamente los medios de control establecidos en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, frente a la omisión absoluta de cumplimiento de la sentencia de tutela proferida en primera instancia. 1.3.1. Pretensiones El actor, solicitó en su escrito de tutela: “[…] Primero: De forma principal solicito a su señoría. Ampare los

derechos fundamentales al debido proceso y Acceso a la Justicia de mi defendido.

Segundo: Con base al reconocimiento de la pretensión del numeral anterior, solicito a su señoría. Ordene, al tribunal accionado, adelantar y desarrollar hasta su finalización la solicitud de cumplimiento y en subsidio desacato, radicada por mi defendido el pasado 11 de Diciembre (sic) de 2017, evitando dilaciones y/o irregularidades de carácter administrativo, respetando el término perentorio igual a diez (10) días hábiles de conformidad con la sentencia No. C-367 de 2014 de la H. Corte Constitucional.

Tercero: Con base al reconocimiento de la pretensión del numeral: Primero, de este escrito de acción de tutela, solicito a su señoría. Recuerde, al Tribunal accionado, que los medios de control de: Solicitud de cumplimiento del art. 27 del Dto. Ley 2591 de 1991 y Desacato del art. 52 de la misma norma, no son medios de control sucesivos o excluyentes, no contienen una tarifa procesal salvo por el señalamiento del incumplimiento de una sentencia por acción de tutela emanada por el juez de control constitucional, poseen un término perentorio igual a diez (10) días hábiles, pueden ser iniciados por solicitud de parte o de oficio y pueden ser desplegados las veces que sea necesario en contra de las entidades y/o particulares que de facto omitan las órdenes impartidas dentro de una sentencia por acción de tutela. De conformidad con el análisis de las sub – reglas de la razonabilidad desarrollado por la H. Corte Constitucional dentro (sic) su sentencia No. (sic)

la sentencia No. C-367 de 2014.

Cuarto: De forma principal solicito a su señoría. Ordene a los accionados rendir un informe dentro de un periodo no superior a 10 días hábiles sobre el cumplimiento de lo ordenado por su despacho, señor: Juez de control

Constitucional.

Quinto: En caso de no cumplirse lo ordenado por usted, se continúe con el cumplimiento a lo previsto en el artículo 27, 52 del decreto 2591 de 1991.

(Resaltado del texto original) 1.3.2. Actuación El Despacho, por auto de 20 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Sala de Decisión Primera del Sistema Escritural del Tribunal Administrativo de Nariño, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. De igual manera, dispuso vincular a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el mismo término de tres (3) días para rendir el informe. 1.3.3. Intervenciones de la parte accionada y de las partes vinculadas 1.3.3.1. La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Nariño expresó que, la acción de tutela es improcedente, en la medida que no se configura el defecto procesal alegado por el actor, porque en tanto la sanción por desacato impuesta no había adquirido firmeza, es imposible iniciar un nuevo trámite incidental de desacato.

De ahí que la Corte Constitucional en sentencia T – 1113 de 2005, considerara que “[…] una vez queda en firme la decisión del incidente de desacato resulta procedente la acción de tutela, sin embargo, la acción será improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite, incluyendo en este, la etapa de consulta. […]” 1.3.3.2 Los terceros con interés legítimo, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto nro. 1983 de 30 de noviembre de 20171, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela 1 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a

falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problemas Jurídicos En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la providencia de 13 de diciembre de 2017, mediante la cual no se dio apertura a una nueva solicitud de cumplimiento y en subsidio del trámite incidental de desacato de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2017-00583-00, incurrió en el defecto procedimental alegado. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad; y iv) solución del caso concreto. 2.4 Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en

sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Esta Sección2 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos

especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”3. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole 2 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 31 de julio de 2012. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Exp. nro. 11001-03-15-000-2009-01328-02. M.P. María Elizabeth García González. 3Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio. de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”4 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este

instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101 (M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 2.6. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto Antes de que la Sala haga un análisis de fondo, se estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: i) Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, en la medida que se discute la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor invocados supra, dentro del trámite de la verificación del cumplimiento de una acción de tutela. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 20145, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte

“derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [6]. 4 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 5 Ut supra página 6. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [7]. El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado

Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

En el caso sub examine, toda vez que se controvierte la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor invocados supra, en la medida que a su 6[?] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 7[?] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de

amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” juicio el Tribunal accionado negó injustificadamente la apertura del procedimiento de verificación de cumplimiento y en subsidio el incidente de desacato que se planteó, la cuestión adquiere relevancia constitucional, en la medida que dichos procedimientos hacen parte del núcleo esencial de la solicitud de tutela y su incumplimiento, restringiría el equilibrio procesal del actor. ii) Cumplió con el principio de inmediatez, toda vez que se interpuso dentro de un plazo razonable8 después de notificada la providencia de 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. iii) Frente al requisito de la subsidiaridad, la Sala hará las siguientes precisiones: La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto nro. 2591 de 19 de noviembre de 19919, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. Asimismo, esta Sección10 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201311, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo

alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad 8 Revisado el expediente la Sala encuentra que si bien no obra la fecha de notificación del auto proferido el 13 de diciembre de 2017, lo cierto es que la acción de tutela fue presentada el 19 de enero de 2018. 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. cuando: “(i) el asunto está en trámite12; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios13; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”14”.15 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. De igual manera, frente a la procedencia de la acción de tutela frente a la

providencia que niega alguna de las medidas que buscan garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales (verificación del cumplimiento de la tutela o incidente de desacato), la Corte Constitucional16 ha señalado como requisito, que la referida providencia se encuentre debidamente ejecutoriada, es decir, que dichas actuaciones no se encuentren en trámite. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado17: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros 12 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 13 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de

vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 16 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 12 de mayo de 2015, Magistrado ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 2.7. Análisis del caso concreto El actor, actuando a través de apoderado presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administr