CE-11001-03-15-000-2018-00426-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, y los principios de favorabilidad laboral, inescindibilidad y confianza legítima / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - Por debida aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda referente al cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 / FACTORES SALARIALES EXTRALEGALES - Reclamados por el actor no hay lugar a incluirlos al momento de realizar la reliquidación de la pensión de jubilación [E]sta Sala concluye que el Tribunal, contrario a lo que afirma el actor, dio plena y correcta aplicación al precedente fijado por el Consejo de Estado en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. (…) El Tribunal estableció que no obstante ser empleado público del orden distrital, al [actor] le era aplicable la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional, por tanto, lo señalado en el referido fallo de unificación del Consejo de Estado, conforme al cual se deben tener en cuenta todos los factores que constituyan salario, estos es, aquellas sumas que habitual y periódicamente haya percibido el empleado como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.(…) no es cierto, como lo afirma y pretende hacer ver el accionante, que el Tribunal desconoció el precedente del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, por no haberlo aplicarlo íntegramente. Por el contrario, hizo una correcta e

íntegra aplicación del mismo; situación distinta es que haya concluido, siguiendo lineamientos del mismo Consejo de Estado, que los factores que reclama el actor, al ser factores salariales extralegales, no había lugar a incluirlos al momento de realizar la reliquidación de su pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la inclusión de factores extralegales en la reliquidación de la pensión de jubilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 04 de julio de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E) y Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-201702884-00, CP. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00426-00(AC)

Actor: JOSÉ DEL CARMEN HERRERA URREGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José del Carmen Herrera Urrego, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 12 de febrero de 20181, actuando a través de apoderado, el señor JOSÉ DEL CARMEN HERRERA URREGO interpuso acción de tutela contra EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y los principios de favorabilidad laboral, inescindibilidad y confianza legítima.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. AMPARAR los DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS

LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE

LA LEY, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD PROCESAL, del Señor

JOSÉ DEL CARMEN HERRERA URREGO.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN E, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 27 de Abril de 2017 y providencia del 23 de Noviembre de 2017, que REVOCÓ el fallo de primera instancia proferido por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO

ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTA D.C., y en consecuencia se

ordena la reliquidación de la pensión de mi asistido incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la prima de antigüedad, recargo nocturno / horas extras, prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y quinquenio, indexando la prima mesada pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor fue empleado público del Distrito de Bogotá, y por cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985, la Secretaría de Hacienda de Bogotá (hoy FONCEP – Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones), le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 3216 el 16 de diciembre de 2003, con efectos a partir del 18 de marzo del mismo año, omitiendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que solo tuvo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. 2.2. En julio del año 2013 solicitó la reliquidación de su pensión, pero le fue negada. Por tal motivo, demandó al FONCEP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 18 de julio de 2016 negó las pretensiones de su demanda.

2.4. La anterior decisión fue recurrida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, que por sentencia del 27 de abril de 2017 la revocó, y su lugar, aplicando el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, accedió a las súplicas de la demanda, y ordenó hacer descuentos sobre factores sobre los que no se hubiera cotizado. No obstante lo anterior, dejó por fuera factores que también había devengado en el último año de servicio, como la prima de servicio, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y quinquenio, argumentando que se trataba de factores extralegales. Además, supuso que la prima de antigüedad y recargo nocturno/horas extras fueron incluidos en la Resolución de reconocimiento de la pensión, porque en la misma se dice que se tuvieron en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.5. Manifiesta que solicitó al Tribunal adicionar su decisión, toda vez que al no haber tenido en cuenta los referidos factores, se podría desmejorar su mesada pensional. Dicha solicitud fue negada por el Tribunal mediante providencia del 23 de noviembre de 2017.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, plantea el actor que la Corporación judicial demandada vulnera los derechos fundamentales y los principios cuyo amparo invoca, porque –en su sentir– no aplicó íntegramente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al dejar por fuera factores que devengó de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, como son: la prima de servicio, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y quinquenio. Los que devengó

según certificado de Recursos Humanos del Distrito. Afirma que el argumento del Tribunal, según el cual esos factores no pueden ser tenidos en cuenta por tratarse de reconocimientos extralegales, desconoce la plena aplicación del fallo de unificación.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 19 de febrero de 2018 la admitió y ordenó vincular como terceros con interés, al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) y al Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado (fl.51). 4.2. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP (fls.64-68) intervino por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica. Solicitó se declare improcedente la tutela porque no se cumple con los requisitos que ha señalado la Corte Constitucional para cuestionar providencias judiciales. Agrega que la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho y no se vulneró ningún derecho fundamental del accionante. 4.3. El Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls.69-70), se pronunció por intermedio de su titular. Dijo que el presente caso no se cumple los supuestos generales ni especiales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 4.4. La Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.74-77) rindió informe a través de la Magistrada ponente de la

decisión cuestionada, solicitando que se niegue el amparo. Indicó que con fundamento en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de 1/12 la prima de vacaciones y de navidad, pero, teniendo en cuenta el carácter territorial de la vinculación laboral del actor, Técnico Código 401 Grado 09 de la Alcaldía de Bogotá, no se ordenó la inclusión de la prima de servicio, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y quinquenio, por su origen extralegal. Que esos factores fueron recibidos con ocasión de Acuerdos Distritales y actas de convenios suscritas entre el sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración, posteriores a la reforma constitucional de 1968, por tanto, se trata de reconocimiento contrarios a la Constitución, por carencia de competencia del ente territorial para establecerlos. Que esa postura tiene respaldo en sentencias del Consejo de Estado2 expedidas con posterioridad a la de unificación, en las que se ha señalado que pese a que la liquidación pensional debe incluir todo lo devengado, eso “no implica que sea posible incluir en la base de liquidación, factores salariales que tengan su origen en normas proferidas por fuera del marco legal de competencia de las entidades que las expidieron”. Anotó que el hecho que el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 haya señalado interpretando la Ley 33 de 1985, que deben ser tenido en cuenta en la liquidación pensional todas las sumas devengadas en el último año de servicio

como contraprestación directa del servicio, “no implica que las pensiones reconocidas bajo dicho marco normativo deban tener en cuenta factores salariales creados en contravía de las disposiciones constitucionales”. Que incluso así lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de tutela3. Señaló que en el acto por el cual le reconocieron pensión de jubilación y en el que le negó la reliquidación, se dice que le fueron tenidos en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, donde aparecen la prima de antigüedad y el trabajo suplementario o de horas extras, por lo cual el Tribunal consideró que los mismos fueron tenidos en cuenta en la liquidación, pese a que en esos actos no se relacionan los factores. Precisó en relación a la prima de antigüedad, que tampoco era procedente su inclusión por tratarse de un factor creado por el Concejo de Bogotá, y que así quedó dicho en la providencia censurada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Citó sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 13 de febrero de

2014, radicación 2500023250002011-01355-01, CP. Alfonso Vargas Rincón. 3 Citó fallo de tutela del 27 de noviembre de 2017, expediente 11001031500020170288400, CP. William Hernández Gómez.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso 3.1. Aclaración previa En el presente asunto no se está discutiendo si es procedente aplicar el criterio del Consejo de Estado o el de la Corte Constitucional en relación con el IBL para efectos de la reliquidación de la pensión del accionante.

La cuestión está circunscrita a determinar si el Tribunal accionado no aplicó íntegra y correctamente el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, como lo afirma el actor, toda vez que ordenó la reliquidación de la pensión dejando por

4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. fuera factores que, en su sentir, también debieron ser incluidos, por haberlos devengado en el último año de servicio. 3.2. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 27 de abril de 20176, proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-35-018-2014-00376-01, se desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en el fallo del 4 de agosto de 2010, por

una supuesta falta de aplicación íntegra del mismo. 3.3. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, corresponde verificar si se incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado por el actor. 3.4. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.5. Una vez revisada la providencia objeto de censura, esta Sala concluye que el Tribunal, contrario a lo que afirma el actor, dio plena y correcta aplicación al precedente fijado por el Consejo de Estado en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. Se llega a esta conclusión por lo siguiente: 3.5.1. El Tribunal estableció que no obstante ser empleado público del orden distrital, al señor Herrera Urrego le era aplicable la Ley 33 de 1985 para

6 Copia de esta sentencia obra a fls.142-151 de la copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (y fls.33-42 expediente de tutela). A fls.162-164 ídem, aparece providencia del 23 de noviembre de 2017 que negó adición de la sentencia, notifica por Estado de 14 de diciembre de 2017 (fl.164). efectos de su reconocimiento pensional, por tanto, lo señalado en el referido fallo de unificación del Consejo de Estado, conforme al cual se deben tener en cuenta todos los factores que constituyan salario, estos es, aquellas sumas que habitual y periódicamente haya percibido el empleado como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 3.5.2. Dentro de las pruebas relevantes, destacó que el actor nació el 18 de marzo de 1948; se retiró del servicio el 3 de septiembre de 2001; alcanzó a laborar 29 años, 9 meses y 12 días; en el último año de servicio, entre septiembre de 2000 y septiembre de 2001, según certificación que obra en el expediente7, devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y quinquenio. 3.5.3. No obstante, concluyó que legalmente solo era posible incluir dentro de la reliquidación pensional una doceava parte de la prima de navidad y de vacaciones, porque el auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, prima de servicios y quinquenio, le fueron reconocidos con

sustento en acuerdos y convenios distritales, EXTRALEGALES, por lo tanto, sin competencia constitucional para hacerlo. El Tribunal precisó que la interpretación hecha en el fallo del 4 de agosto sobre la Ley 33 de 1985, parte del supuesto que los factores que se devengue, sean factores legalmente establecidos, para lo cual se apoyó en jurisprudencia de la Corporación.

Dijo textualmente el Tribunal: “En segundo lugar, se observa que el demandante en el último año de servicio, además de las prestaciones arriba señaladas, devengó (i) la prima de antigüedad, y (ii) la prima de servicios que corresponden a factores extralegales, creados por los Acuerdos 6 de 1986 y 14 de 1977 expedidos por el Concejo Distrital de Bogotá respectivamente.

Luego, en principio tales factores deberían excluirse de la liquidación como quiera que de acuerdo con la Reforma Constitucional introducida con el Acto Legislativo 01 de 1968 únicamente el legislador se encontraba facultado para fijar las escalas de remuneración y en esa medida, no resultaba procedente aplicar factores regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal8. 7 Ver fls.12-16 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del servicio. 8 Cita de Cita: “Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Rad. 25000-23-25-000-2011-01355-01 (2378-12). Febrero 13 de 2014”. Así mismo ocurre con el (iv) el auxilio de alimentación y el (v)

auxilio de transporte que tienen su origen en el Acta Convenio de 1992 suscrita entre el sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración pública distrital, pues conforme lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, dichas actas no producen efectos jurídicos por ser contrarias al ordenamiento jurídico y por lo tanto, los factores salariales y prestacionales que contemplan no se pueden aplicar a los empleados del Distrito Capital. Sobre el particular discurrió el Consejo de Estado: “Las actas convenio suscritas durante los años 1976 a 1992 entre el Sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración pública distritalcuya naturaleza resulta atípica, en cuanto no se tratan de actos administrativos en sentido estricto ni de convenciones colectivas -, por expresa prohibición legal, no son aplicables a los empleados públicos del distrito de ningún nivel - central o descentralizado -, en cuanto modifican sin competencia el régimen prestacional de los empleados públicos; sus normas resultan ineficaces en tanto hacen extensivos a estos beneficios reconocidos a los trabajadores oficiales, sin que la autoridad competente haya expedido el acto que corresponde, conforme a la Constitución y a la ley, que materialice ese convenio, como se dejó establecido. La ley no está a merced de las partes y por tanto éstas no la pueden derogar. Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan válidamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tienen una relación legal y reglamentaria con la administración, de lo cual se infiere que es

improcedente que a ellos se les siga reconociendo y pagando los factores salariales y las prestaciones sociales allí creadas - o reguladas por fuera de los límites establecidos por el Congreso y el Gobierno Nacional -, tales como el quinquenio y el auxilio educativo”9. Y a renglón seguido, anotó: “No obstante lo anterior, se advierte que la Resolución No. 3216 del 16 de diciembre de 2003 (fls.3-6) liquidó la pensión con uno de ellos, esto es, i) la prima de antigüedad en la medida que la administración indicó que el IBL lo determinó teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, esto es, Decreto Reglamentario 1158 de 1994 y recuérdese, que en artículo 1 numerales 4 y 7 ibídem, la norma registró esos conceptos. Adicionalmente, la parte demandante no desvirtuó que 9 Cita de cita: “Consejo de Estado. Sal de Consulta y Servicio Civil. Rad.1393. Julio 18 de 2002”. la prima de antigüedad haya sido tenida en cuenta en la liquidación de la pensión como lo adujo el FONCEP en el acto demandado. Por lo expuesto, la Sala no ordenará su inclusión y modificará lo pertinente de la sentencia de primera instancia. Distinta suerte corre la prima de servicios , la cual constituye un factor extralegal reconocido mediante el Acuerdo 25 de 1990 por el Concejo Distrital de Bogotá que no fue tenida en cuenta por la Administración. Luego, en atención su origen, la Sala en sede judicial tampoco ordenará

su inclusión. Frente al recargo nocturno, habrá que señalar que si bien se trata de un factor salarial de orden legal, lo cierto es que el mismo se encuentra en el Decreto 1158 de 1994, y en esa medida, se entiende que ya fue incluido por la administración toda vez que el demandante no allegó prueba que demuestre lo contrario. Corolario de lo anterior, tampoco se ordenará que sea tenido en cuenta para la liquidación. Ahora bien, capítulo aparte merece el denominado quinquenio como quiera que conforme lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 44 de 1961 –acuerdo del Concejo de Bogotá que le dio origen– tal emolumento tiene el carácter de prestación social y en esa medida, al no tener correspondencia alguna con las prestaciones sociales del orden nacional, no resulta pertinente su inclusión.10”. (Subrayas y resaltado ajenos al texto transcrito). Por todo eso, concluyo: En consecuencia, se ordenará que se reliquide la pensión de la parte demandante en un monto del 75%, incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos por la administración, 1 /12 de la prima de navidad y 1 /12 de la prima de vacaciones devengadas en el último año de servicio, comprendido entre el 3 de septiembre de 2000 y el 2 de septiembre de 2001”. 3.6. Así las cosas, no es cierto, como lo afirma y pretende hacer ver el accionante, que el Tribunal desconoció el precedente del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, por no haberlo aplicarlo íntegramente. Por el contrario, hizo una correcta e íntegra aplicación del mismo; situación distinta es que haya

concluido, siguiendo lineamientos del mismo Consejo de Estado, que los factores que reclama el actor, al ser factores salariales extralegales, no había lugar a incluirlos al momento de realizar la reliquidación de su pensión de jubilación. 10 Cita de Cita: ”Consejo de Estado. Sal de Consulta y Servicio Civil. Rad.1393. Julio 18 de 2002”. Posición que se acompasa con lo que de tiempo atrás ha dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado. En sentencia del 13 de agosto de 201411, en la que se resolvió un caso donde se demandó al FONCEP reclamando que en aplicación del fallo de unificación se tuvieran en cuenta unos factores salariales, que se estableció habían sido reconocidos extralegalmente.

Dijo la Corporación: “(…) no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal por tanto no se avala su inclusión en la liquidación de la pensión .

Si bien la sentencia de unificación de esta Corporación antes citada, prescribe que se deben incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual en el último año de servicios para que hagan parte de la base de liquidación pensional, sin importar su denominación y la entidad certificó qué conceptos fueron devengados, lo cierto es, que no es posible su inclusión en la base de liquidación de la pensión, en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias y no se puede validar cuando en efecto su fundamento es ilegal o inconstitucional”. (Subrayas y resaltado ajenos al texto transcrito).

Es más, como lo advirtió la autoridad judicial accionado en su respuesta, una situación de iguales contornos a la presente fue decidida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en fallo de tutela del 27 de noviembre de

201712. Se cuestionaba decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque pese a haber aplicado el fallo de unificación, no ordenó incluir en una reliquidación pensional factores extralegales.

Se dijo en ese fallo de tutela: 11 Subsección A, radicado interno 2378-2012, CP. Alfonso Vargas Rincón.

Actor: Ana Rosa Solano de Rincón. Demandado: FONCEP. En similar sentido se puede consultar sentencia del 4 de julio de 2013, radicación

05001233100020010292401 (0033-2013), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 Radicación 11001-03-15-000-2017-02884-00, CP. William Hernández Gómez. Actor. José Omar Barco Gallego. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia. “En ese orden de ideas, la Subsección infiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de decidir sobre la inclusión de los factores salariales devengados por el accionante en la reliquidación de su pensión de jubilación, aplicó la posición fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 al considerar que debían tenerse en cuenta todos los factores que fueron devengados por el trabajador, contrario a ello, como se explicó en párrafos precedentes, es que finalmente no hubiese incluido las primas de vida cara y de

licenciado por ser de carácter extralegal”. (Subrayas no son del texto citado). En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ DEL CARMEN HERRERA URREGO, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFICAR esta sentencia a los interesados por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON EXCUSA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero