CE-11001-03-15-000-2018-00430-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [C]on la interposición de la acción de tutela el accionante pretende que se revoquen el Auto de 16 de enero de 2017, mediante el cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional y el Auto del 21 de julio de la misma anualidad, a través del que se negó el recurso de reposición instaurado en contra de la providencia precitada. (...) la última providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es del 16 de noviembre de 2017, por medio de la cual se fijó fecha para la audiencia inicial. En ese orden de ideas, se colige que el proceso actualmente se encuentra en trámite y, en esa medida, la acción de tutela de la referencia es improcedente. (...) el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los argumentos que considera fueron adicionados en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado. (...) si el [actor] estimaba que se agregaron aspectos nuevos, debió interponer recurso de reposición en relación con aquellos. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo, como en efecto lo señaló el Tribunal en la contestación de la presente acción. (...) revisado el escrito de tutela y las pruebas obrantes dentro del

expediente, no es posible determinar que se configure un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, máxime cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho está en trámite y a la fecha no se ha dictado la sentencia que ponga fin al proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00430-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS BELALCAZAR BENÍTEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República, en la que solicitó la nulidad de los Autos 00537 del 14 de mayo, 01441 del 5 de octubre y ORD-801120198-2015 del 9 de noviembre, todos de 2015, mediante los cuales se profirió fallo

de responsabilidad fiscal y se resolvieron los recursos interpuestos en contra de la anterior decisión. Indicó que en la demanda solicitó decretar la medida cautelar de suspensión del Auto antes mencionado del 9 de noviembre de 2015. Señaló que el 14 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó conformar un cuaderno con la solicitud de medida cautelar. Expresó que el 28 de octubre de 2016 solicitó impulso procesal y el 28 de noviembre de esa anualidad la referida corporación judicial corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de la medida cautelar. Manifestó que el 16 de enero de 2017 el Tribunal negó la suspensión provisional del Auto porque consideró que no se demostró, ni siquiera sumariamente, la existencia de los perjuicios que podría causar o causaba la ejecución de la decisión al demandante. Adicionalmente, estimó que en los procesos de responsabilidad fiscal no es aplicable el principio de non reformatio in pejus, con fundamento en el cual solicitó la medida. Expuso que el 2 de febrero de 2017 interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, para que la autoridad judicial la revocara en relación con la exclusión del principio de la non reformatio in pejus en los procesos de responsabilidad fiscal. Adujo que sólo hasta el 21 de julio de 2017, luego de realizados algunos trámites, el Tribunal se pronunció de forma negativa respecto al recurso instaurado con fundamento en argumentos adicionales, y sólo hasta el 18 de agosto de ese año

tuvo conocimiento de la decisión. b) Inconformidad Aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, vulneró su derecho fundamental al debido proceso por dos razones principales. En primer lugar, indicó que al negar la suspensión provisional solicitada con fundamento en que el principio de la non reformatio in pejus no es aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, incurrió en violación directa de la Constitución Política y defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 y de la jurisprudencia constitucional. En segundo lugar, estimó que al confirmar el anterior auto con base en argumentos adicionales, específicamente, en relación con el argumento de que en el Auto también se resolvió grado de consulta del fallo, no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción. PRETENSIONES Solicitó se declare la configuración de vías de hecho por parte del Tribunal. En consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales vulnerados y se revoquen los autos del 16 de enero y 21 de julio de 2017 proferidos por la corporación judicial accionada. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Contraloría General de la República (ff. 112-114) La apoderada judicial, Ángela Patricia Calderón Rojas, sostuvo que la medida de suspensión provisional no protege o garantiza el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por el contrario, se perdería la posibilidad de recuperar un patrimonio público que fue administrado en indebida forma por parte del accionante. Precisó que no existe la necesidad de decretar la medida cautelar, ya que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se garantizó el debido proceso, las garantías

constitucionales y la aplicación del ordenamiento jurídico. Además, en su criterio, la solicitud de suspensión provisional no tenía sustento suficiente. Aclaró que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se basó en la premisa consistente en que se incrementó el monto del daño fiscal en contra de sus intereses, lo cual no tiene soporte alguno, pues, por el contrario, la cuantía se mantuvo. Refirió que no se vulneró el principio de non reformatio in pejus, puesto que aquel es aplicable a procesos penales. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. (ff. 123-129) La magistrada ponente de la decisión controvertida, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, declaró que la acción de la referencia debe declararse improcedente, debido a que no se transgredieron los derechos fundamentales del señor Belalcazar Benítez. Además, aseveró que no se agotaron los mecanismos judiciales de defensa judicial, pues el artículo 318 del Código General del Proceso dispone que el auto que decide la reposición no es susceptible de recursos, salvo que contenga nuevos aspectos, por lo cual el accionante podía instaurar un nuevo recurso. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto

1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuyas decisiones son objeto de controversia se encuentra actualmente en trámite? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite y (II) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales que se caracteriza por su carácter subsidiario. En esa medida, para poder acudir a esta acción constitucional es necesario que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con los cuales cuenta el solicitante del amparo, salvo que se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de

1991. En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario a los procesos ordinarios, puesto que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. De allí que la falta de incumplimiento del principio de subsidiariedad, como causal

de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales de subsidiariedad, se presente en tres escenarios: 1. El proceso o asunto se encuentra en trámite, 2. No se agotaron los mecanismos de defensa judicial existentes y 3. La tutela se utiliza para subsanar la falta de interposición de mecanismos2. 2 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional T-103 de 2014. Ahora, en relación con el primer evento, de relevancia para el caso bajo estudio, se tiene que cuando lo pretendido es cuestionar mediante la acción de tutela una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir. Aunado a ello, la Corte Constitucional3 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo de la acción de tutela cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes. - Análisis del caso bajo estudio El accionante solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso,

el cual considera vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Para soportar su posición, expuso dos razones que se expondrán a continuación. Primero, la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política al negar el decreto de la medida cautelar, con fundamento en la afirmación de que en los procesos de responsabilidad fiscal no es aplicable el principio de la non reformatio in pejus. Segundo, el Tribunal agregó argumentos nuevos al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, por lo que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. 3 Ver entre otras la sentencias T-211 de 2013. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario realizar un recuento de las actuaciones, relevantes para el presente asunto, efectuadas dentro del proceso cuya decisión se controvierte. Así, se observa que el 1º de junio de 2016 el aquí accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República, en la cual solicitó la nulidad de los Autos 00537 del 14 de mayo, 01441 del 5 de octubre y ORD-80112-0198-2015 del 9 de noviembre de 2015, a través de los cuales se profirió fallo de responsabilidad fiscal, se resolvieron los recursos de reposición y el grado de consulta y el recurso de apelación en contra del precitado fallo, respectivamente (ff.1-108 del expediente). Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional del último auto referido, ya que se presentó una violación manifiesta de disposiciones de superior jerarquía, se

vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y se desconoció principio de la non reformatio in pejus. Igualmente, se repara en que el 11 de noviembre de ese año el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada, por el término de cinco días (f. 110 ibidem) y el 16 de enero de 2017 negó la solicitud porque estimó que las autoridades que ejercen la función pública de control fiscal no tienen el deber de sujetarse el precitado principio (ff. 129-144 ibidem). Así mismo, se tiene que el 2 de febrero de 2017 el accionante instauró recurso de reposición en contra de la anterior providencia. Para el efecto, sostuvo que la petición cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa y, además, se acreditó la afectación al principio de la non reformatio in pejus (ff. 148179 ibidem). En virtud de ello, el 21 de julio de 2017 el Tribunal mencionado analizó los argumentos planteados y decidió negar el recurso interpuesto (ff. 204217 ibidem). En ese orden de ideas, lo primero que se advierte es que con la interposición de la acción de tutela el accionante pretende que se revoquen el Auto de 16 de enero de 2017, mediante el cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional y el Auto del 21 de julio de la misma anualidad, a través del que se negó el recurso de reposición instaurado en contra de la providencia precitada.

En segundo lugar, se repara en que la última providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es del 16 de noviembre de 2017, por medio de la cual se fijó fecha para la audiencia inicial4. En ese orden de ideas, se colige que el proceso actualmente se encuentra en trámite y, en esa medida, la acción de tutela de la referencia es improcedente. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el accionante expuso dos inconformidades: la primera, relacionada con la aplicación del principio de la non reformatio in pejus en los procesos fiscales, y la segunda, respecto al planteamiento de argumentos nuevos por parte del Tribunal ahora accionado en el auto que resolvió el recurso de reposición. En relación con el primer desacuerdo, cabe aclarar que el mismo versa sobre el fondo del asunto del proceso contencioso administrativo, pues precisamente uno de los motivos que dieron lugar a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue la consideración de que la Contraloría General de la República modificó la cuantía del daño patrimonial causado y, con ello, transgredió el principio de la non reformatio in pejus. En esa medida, emitir una decisión al respecto en esta sede implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que está conociendo el proceso y desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción de tutela. Ciertamente proferir un pronunciamiento en relación con un aspecto que será decidido en la sentencia que ponga fin al proceso, conllevaría a sustituir el proceso que se está

adelantando, vulnerar el derecho al debido proceso de la contraparte y quebrantar el principio seguridad jurídica. Por otra parte, respecto al segundo desacuerdo, se advierte que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los argumentos que considera fueron adicionados en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado. En cuanto a ello, debe recordarse que el artículo 318 del Código General del Proceso dispone que “[…] el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el 4 Información recuperada de la página web de la Rama Judicial. anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los nuevos puntos […]”. Así las cosas, si el señor Belalcazar Benítez estimaba que se agregaron aspectos nuevos, debió interponer recurso de reposición en relación con aquellos. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo, como en efecto lo señaló el Tribunal en la contestación de la presente acción. Al respecto, es importante reiterar que la acción de tutela no puede ser utilizada para subsanar yerros que se cometan en el ejercicio de defensa de las partes de un proceso, como lo es, la no interposición de recursos, pues con dicha permisión desconocería el principio de subsidiariedad como causal general de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Por último, revisado el escrito de tutela y las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar que se configure un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, máxime cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho está en trámite y a la fecha no

se ha dictado la sentencia que ponga fin al proceso. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Belalcazar Benítez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Belalcazar Benítez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS