CE-11001-03-15-000-2018-00436-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. (…) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de la señora [APR].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00436-00(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela presentada, por el Fondo Pensional de la

Universidad Nacional de Colombia contra el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a la defensa, acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “Con fundamento en los hechos que dejo relatados, solicito de ustedes se hagan los siguientes o similares pronunciamientos 1 Folio 15 anverso. 4.1. Se Tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al Acceso a la Administración de Justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 24 de mayo de 2017 notificado el 19 de diciembre de 2017 notificado el 19 de diciembre de 2017 emitida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUSA, SECCIÓN SEGUNDA, MAGISTRADO (a) PONENTE FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MÚÑOZ mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 emitida por el JUZGADO 17

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001333301720120012000 de AURORA PEÑA RUEDA contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3 Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SECCIÓN SEGUNDA, MAGISTRADO (A) PONENTE FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 17 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI de fecha 19 de diciembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001333301420120012000 de AURORA PEÑA RUEDA contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo un pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) AURORA PEÑA RUEDA”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 Mediante Resolución CPS 0096 de 9 de abril de 2010, el Fondo de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció la pensión de vejez a la señora Aurora Peña Rueda equivalente al 75% de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicio, conforme con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, por ser

beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.2. La señora Peña Rueda solicitó ante el Fondo Pensional de la Universidad Nacional la reliquidación de la pensión, con el fin de que se tuvieran en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios. 2.3. Por Resolución FP-0204 de 8 de julio de 2011, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia negó la solicitud de reliquidación de la pensión. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución FP-0345 de 26 de octubre de la misma anualidad, que resolvió el recurso de reposición. 2.4. Por lo anterior, la señora Aurora Peña Rueda interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión en los términos ya descritos. 2.5 El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Santiago de Cali, que, en sentencia del 19 de diciembre de 2013, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Lo anterior, con fundamento en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, expediente 200607509-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

2.6 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en sentencia de 19 de diciembre de 2017, modificó el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Aurora Peña Rueda, teniendo en cuenta “además de la asignación básica mensual percibida por ésta, en el último año de servicios, -17 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010-, los gastos de representación y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad”. 3 Argumentos de la tutela El apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, indicó que el Tribunal del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia SU-230 de 2015, que establece que el monto de la pensión se determina con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1194, normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensión. De igual forma indicó que, al desconocer el precedente judicial de la Corte Constitucional se causó un detrimento patrimonial a esa entidad, toda vez que para la fecha de expedición de la providencia cuestionada era improcedente reliquidar la pensión de vejez con base en lo devengado en el último año de servicio, pues el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo dejó a salvo los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de

servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales deberán regirse por las disposiciones anteriores a la citada ley. 4 Trámite Previo Los Magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante auto de 28 de mayo de 2018 y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario. 5 Intervenciones Por correo electrónico enviado el 7 marzo de 2018, se le notificó al demandado la acción de tutela interpuesta en su contra y se dispuso que la respuesta y las solicitudes podían ser enviadas al correo electrónico: secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio en esta oportunidad. La señora Aurora Peña Rueda, quien fue vinculada al proceso como tercero interesado en las resultas del proceso, pidió que se niegue el amparo de tutela solicitado por la Universidad Nacional de Colombia, porque siendo beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el monto de la pensión sea liquidado sobre el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Sostuvo que en caso de conceder las pretensiones de la tutela, se desconocerían los principios constitucionales que protegen a los trabajadores en Colombia y, además, se estaría aplicando de manera retroactiva la sentencia C-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Del caso concreto El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 19 de

diciembre de 2017 proferida Por Tribunal Administrativo Del Valle Del Causa, 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Sección Segunda, Magistrado (A) Ponente Fernando Augusto García muñoz, en la que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Aurora Peña Rueda, teniendo en cuenta “además de la asignación básica mensual percibida por ésta, en el último año de servicios, -17 de diciembre de 2009 al 16 de diciembre de 2010-, los gastos de representación y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad”. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa

judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar

quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero5. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de

Colombia, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha

irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. 5 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de la señora Aurora Peña Rueda. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala declarar improcedente la solicitud de amparo toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ