CE-11001-03-15-000-2018-00442-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]l término para interponer la acción de tutela se vencía el 2 de febrero de 2018, y al verificar el expediente se observa que la misma fue radicada el 13 de febrero de 2018, lo que significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron más de los 6 meses que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. (…). Sumado a lo anterior, la situación del actor no se enmarca en ninguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, (…) que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado. Pues, el accionante no expuso una condición de especial protección constitucional en razón a su edad o por hallarse en estado de indefensión física o psíquica, o en situación de abandono.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales y la presentación de la demanda, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2007,

exp. T-123, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Acerca de los criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 1 de diciembre de 1999, exp. SU-961, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en donde se estableció como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T-031, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00442-00(AC)

Actor: JHONATAN ABADÍA VENTURA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN

TERCERASUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Jhonatan Abadía Ventura de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 13 de febrero de 20181 el señor Jhonatan Abadía Ventura, actuando a través de apoderado2, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘A’, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “ 6.1. DECLARAR vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia, derecho a la igualdad y derecho al acceso a la administración de justicia. 6.2. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia, derecho a la igualdad y derecho al acceso a la administración de justicia, y en consecuencia: 6.3. ORDENAR al tribunal Administrativo de Cundinamarcasección Tercerasubsección ‘A’ Magistrado ponente Juan Carlos Garzón Martínez, para que revoque la sentencia de julio 06 de 2017 y la sustituya por otra, en donde por lo menos no desmejore la condena proferida en la sentencia de primera instancia.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Fiscalía General de la Nación formuló cargos contra el señor Jhonatan Abadía Ventura por los delitos de homicidio agravado, secuestro simple y lesiones

personales gravosas, en atención a los siguientes hechos: “(…) el 17 de febrero de 2.010 en (…) Puerto Carreño Vichada, cuando el implicado JHONATAN ABADÍA VENTURA (miembro activo de la Armada Nacional) portando una pistola 9 m. arbitrariamente ingresa a la vivienda habitada por la ahora occisa ANA PRECELIA RUIZ HERRERA y su esposo JUAN DE JESÚS GARCÍA RAMÍREZ (…) con quien tiene una riña ligera, lo golpea en la cabeza causándole heridas en la región superciliar para luego someterme mediante amenazas de muerte, obligándolo a abandonar el lugar. Cuando llega la Policía y rodea el lugar, ABADÍA VENTURA bajo amenazas de muerte toma como rehén a la señora ANA PRECELIA RUÍZ (…), se enfrentan a tiros con el implicado quien luego de recibir tres impactos de bala es capturado y dejado a disposición de las autoridades competentes. Como consecuencia de los disparos resulta muerta la mujer (…).”3 1 Folio 1 del expediente de tutela. 2 Folios 41 y 42 del expediente de tutela. 3 Folio 14 de expediente en préstamo, cuaderno No. 2. 2.2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño Vichada, profirió sentencia condenatoria contra el señor Abadía Ventura por los delitos de homicidio agravado y lesiones personales dolosas. La providencia fue apelada y en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio absolvió al aquí accionante del delito de homicidio agravado y lo condenó en calidad de autor por

el delito de lesiones personales dolosas. 2.3. el señor Jhonatan Abadía Ventura presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la privación injusta de la libertad de la que aduce haber sido objeto. 2.4. La demanda correspondió al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 28 de octubre de 2016, decidió declarar patrimonialmente responsable a la NaciónRama Judicial por los daños ocasionados al señor Jhonatan Abadía en virtud de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima. La Condena fue reducida en un 50% al encontrase acreditada la concurrencia de culpas. 2.5. La sentencia fue apelada por el apoderado de la Rama Judicial y por el apoderado del demandante. 2.6. En virtud de lo dispuestos en el artículo 70 de la ley 1395 de 2010, la Jueza 34 Administrativa del Circuito de Bogotá citó a audiencia de conciliación en dos oportunidades sin que compareciera la apoderada de la parte demandada, por lo que el 07 de marzo de 2017 procedió a declarar fallida la audiencia de conciliación y declarar desierto el recurso de apelación respecto de la Nación-Rama Judicial. 2.7. El 06 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección ‘A’, dictó sentencia de segunda instancia por medio de la cual revocó la providencia del 28 de octubre de 2016 y en su lugar negó las

pretensiones de la demanda. 2.8. El 4 de agosto de 2017 la parte actora presentó incidente de nulidad contra la sentencia de segunda instancia, exponiendo los siguientes reparos: (i) Que el recurso de apelación de la Rama Judicial fue declarado desierto; (ii) Que el daño alegado no es atribuible a la víctima; (iii) Que hubo un error en el conteo del término de privación de la libertad del demandante. 2.9. Mediante providencia del 05 de octubre de 2017, el Tribunal accionado negó la solicitud de nulidad.

3. Fundamentos de la acción El accionante fundamenta la solicitud de amparo en la presunta vía de hecho en que incurrió la autoridad judicial acusada al revocar el fallo de primera instancia, en el proceso de reparación directa por él promovido y que le había sido parcialmente favorable, sin considerar que éste fungía como apelante único.

Recuerda que ante la inasistencia del apoderado de la NaciónRama Judicial a la audiencia de conciliación del artículo 70 de la ley 1395 de 2010, la juez de primera instancia declaró fallida la audiencia y desierto el recurso de apelación respecto de la Entidad ausente. En ese orden, hace énfasis en que el apelante único no puede ser agraviado en segunda instancia a riesgo de vulnerar el debido proceso de la parte inconforme por el desconocimiento del principio de no reformatio in pejus. Finalmente, indica que la sentencia es nula de pleno derecho al haberse fundamentado en un recurso que fue declarado desierto.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del diecinueve (19) de febrero de 2018 se admitió la presente

acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se dispuso vincular al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Bogotá, a la Nación Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. La Juez 34 Administrativa del Circuito de Bogotá indicó, que las consideraciones expuestas en la providencia proferida por su despacho son ajustadas a derecho, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de ellas no deriva arbitrariedad alguna que vulnere los derechos fundamentales de los accionantes. Adicional a lo anterior, señaló que la acción de tutela objeto de estudio no cumple con el requisito de inmediatez. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘A’, respondió la acción de tutela por conducto del magistrado ponente de la providencia acusada, solicitando que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo y en subsidio que se nieguen las pretensiones. Como fundamento de su solicitud expone los siguientes argumentos: 4.3.1. El estudio de la causal eximente de responsabilidad no se realizó en virtud del recurso de apelación declarado desierto, sino en virtud de una facultad oficiosa del juez administrativo. En esa línea destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacifica al indicar que el análisis de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima debe adelantarse de oficio por el juez. 4.3.2. Aduce que el artículo 328 del Código General del Proceso, faculta al

juez de segunda instancia para que reforme los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable. 4.3.3. Es así que, al realizar el estudio de inconformidad propuesta por el demandante, relacionada con el tiempo que estuvo privado de la libertad, se encontró que la conducta desplegada por la parte actora era suficiente para negar la reparación. 4.3.4. Finalmente, indica que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad en tanto la parte actora tenía la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra el acto que negó la solicitud de nulidad de la sentencia. 4.4. La Fiscalía General de la Nación solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad (recurso extraordinario de revisión) ni con la carga de argumentar alguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.5. La NaciónRama judicial y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no presentaron el informe solicitado a pesar de haber sido enteradas de la existencia del proceso de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad exigidos cuando se instaura contra providencias judiciales, de superar este análisis, pasará a determinar si la providencia judicial acusada adolece de defecto procedimental al haber desconocido el principio de no reformatio in pejus.

4. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional6 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida

en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”7. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar8, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20169, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento 6 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 Ibídem. 8 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares

Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición

de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”10 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional12.

5. Estudio y solución del caso concreto En sentir de la Sala, en el caso concreto no se cumple con este requisito, pues la sentencia de segunda instancia que cuestiona el actor y que presuntamente generó el agravio a los derechos fundamentales, fue proferida por el Tribunal

9 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Ibídem. 11 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.,

C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘A’, el 06 de julio de 2017 y notificada, a través de mensaje al buzón electrónico del apoderado, el 1° de agosto de 201713. En ese orden, el término para interponer la acción de tutela se vencía el 2 de

febrero de 2018, y al verificar el expediente se observa que la misma fue radicada el 13 de febrero de 201814, lo que significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron más de los 6 meses que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Se aclara que, el lapso que tardó el Tribunal accionado en resolver el incidente de nulidad, no se tuvo en cuenta en el cómputo de la inmediatez debido que ese mecanismo judicial no era idóneo para lograr la protección de los derechos presuntamente vulnerados, pues aparece claro que el motivo de inconformidad y presunta irregularidad invocada el actor, no se enmarca en ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 13315 del Código General del Proceso. Sumado a lo anterior, la situación del actor no se enmarca en ninguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado. Pues, el accionante no expuso una condición de especial protección constitucional en razón a su edad o por hallarse en estado de indefensión física o psíquica, o en situación de abandono. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de amparo, por no cumplir el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de inmediatez En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley FALLA 13 Folio 220 y 222 del expediente en préstamo. 14 Folio 1 del expediente de tutela. 15 Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a

cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.

1. Declarar improcedente de la acción de tutela interpuesta por el señor Jhonatan Abadía Ventura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero