CE-11001-03-15-000-2018-00449-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente - y las partes no lo discuten - que [la actora] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente,

pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la [de la actora], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00449-00(AC)

Actor: ALBA ROSA FRANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la tutela interpuesta por Alba Rosa Franco contra la sentencia del 2 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Alba Rosa Franco pidió la protección del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la providencia del 2 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL TOLIMA, sala de decisión compuesta por los señores Magistrados

Doctores MARÍA PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ (MAGISTRADO PONENTE), ÁNGEL IGANCIO ÁLVAREZ SILVA Y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO (SALVA VOTO), dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencias del Consejo de Estado donde en casos similares al referido han resuelto a favor de los pensionados dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2.010. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Y la del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 25000-23-42-2013-01541-01 (468313). Y SENTENCIA DE TUTELA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.

Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.

Bogotá, 26 de septiembre de 2016. Ref.: Expediente N°. 11001-03-15000-2016-01190-00. Demandante: Augusto Vera Lozano. Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima. Sentencia de tutela.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada dé aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1.985 y 62 del mismo año. Y sentencias de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2.010. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila. Y la del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 25000-23-42-2013-01541-01 (4683-13)1. 1 Folio 8.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Durante el período comprendido entre el 8 de mayo de 1973 y el 16 de septiembre de 2006, la señora Alba Rosa Franco laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento del Tolima. 2.2. Por Resolución No. 368 del 9 de abril de 2006, el Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Nelsy Sánchez Sabogal sin incluir la totalidad de los factores salariales2. 2.3. El 2 y 10 de febrero de 2015, la demandante solicitó ante el Ministerio de Educación la reliquidación de la pensión, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar el monto pensional, pero no obtuvo respuesta. 2.4. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto producto del silencio de la administración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara i) la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, como la prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones, además de aquellos que resulten

demostrados dentro del proceso, ii) la indexación sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y iii) los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 195 de la misma ley3. 2.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 31 de mayo de 2017, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la actora, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios4. 2.6. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Tolima5, mediante 2 Ver folio 44 del CD anexo. 3 Ver folio 43 del CD anexo. 4 Ver folio 46 del CD anexo. 5 Folio 43 a 61 del CD anexo. providencia del 2 de febrero de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la liquidación de la pensión de docentes únicamente debe incluir los factores respecto de los cuales se realizaron los aportes a seguridad social pensional.

3. Argumentos de la tutela6 3.1. La señora Alba Rosa Franco, luego de hacer un recuento de los hechos y explicar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por

las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. Que el Tribunal Administrativo del Tolima al momento de reconocer la pensión de jubilación no tuvo en cuenta los parámetros que establece la Ley 33 de 1985, en cuento a la edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión, así como el porcentaje del monto pensional. 3.3. Que incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que debe regir la materia pensional. Que la providencia de la autoridad judicial demandada va en contravía del principio de inescindibilidad de la ley, que prohíbe la aplicación de dos normas diferentes para resolver un caso. Que, en efecto, el Consejo de Estado señaló que la aplicación del régimen anterior a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe hacer en forma integral y no parcial, lo que significa que la pensión de vejez debe tener en cuenta no solo las condiciones de edad de las normas anteriores, sino también el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 3.4. Finalmente, adujo que tanto el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 6 de noviembre de 2015, como el Consejo de Estado, en casos similares, han ordenado la reliquidación de la pensión de docentes incluyendo todos los factores

salariales percibidos durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

4. Trámite procesal 6 Folio 1 a 21. 4.1. El Despacho sustanciador7, en providencia del 19 de febrero de 20188, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, y ii) como terceros con interés, al juez sexto administrativo de Ibagué, a la ministra de Educación Nacional, al gobernador del Tolima, a la presidente de la Fiduprevisora S.A y al director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación, notificó por correo electrónico, el 21 de febrero de 2018, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima9, y, por el mismo medio a los terceros con interés10. 4.3. Mediante escrito del 16 de abril de 2018, el magistrado sustanciador del proceso de la referencia manifestó impedimento para dictar sentencia de primera instancia. Sin embargo, por auto del 28 de mayo de 2018, el impedimento fue declarado infundado. El 6 de junio de 2018, el expediente regresó al Despacho sustanciador.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo del Tolima a pesar de haber sido notificado por correo electrónico, no se pronunció sobre los hechos que motivaron la presentación de esta acción de tutela.

6. Intervención de terceros 6.1. La asesora de la oficina de jurídica del Ministerio de Educación11 señaló

que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». 7 El 5 de febrero de 2018, ingreso al despacho la acción de tutela de la referencia. 8 Folio 24 y vuelto. 9 Ver notificación N°. 16404 que obra a folio 29 del expediente. 10 Ver notificaciones N°. 16409, 16405, 16406, 16407 y 16408 que obran a folio 29 vuelto a 31 vuelto del expediente. En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que en el sub lite no se presentan, por lo que solicitó que se negara el amparo constitucional. Por último, solicitó desvincular al Ministerio de Educación, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.2. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12 y representante legal de Fiduprevisora, luego de explicar los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela presentada por la señora Alba Rosa Franco, y se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.3. El juez sexto administrativo de Ibagué13 adujo que los efectos de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional afectaba situaciones

consolidadas con posterioridad a la expedición de dicha providencia, esto es, el 6 de julio de 2015, y que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 se aplican a las situaciones consolidadas antes de esa fecha. Que como la actora adquirió el estatus de jubilada el 16 de septiembre de 2006, se le debían aplicar los efectos de la sentencia del Consejo de Estado y, reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la señora Alba Rosa Franco, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 11 Folio 39 a 40 (vuelto). 12 Folio 35 a 37 (vuelto). 13 Folio 33 y vuelto.

A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala establecer si la providencia acusada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 14 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 16 SU-573 de 2017. Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado17, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»18. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso de la actora, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se 17 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). 18 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la señora Alba Rosa Franco era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas

acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: La Sección Segunda de nuestro órgano de cierre mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proferida dentro del expediente de radicación número 25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09), unificó la jurisprudencia sobre la (sic) cuales son los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de las pensiones a la luz de los establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. En virtud de lo anterior, estudió los criterios oscilantes de las subsecciones A y B de la Sección respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (…). Para unificar su posición en garantía de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, sin importar si sobre los mismos se hubiere realizado o no las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Frente a los factores salariales que se deben reconocer en pensión, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 ha señalado que, como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán tomarse los que reúnan tres condiciones a saber:

1. Que hayan sido efectivamente recibidos por el beneficiario; ii)Que tengan carácter remunerativo del servicio y; iii)Sobre los cuales se hubieren realizado cotizaciones al sistema de pensiones.

Es importante resaltar que si bien es cierto la sentencia que se ha referido fue emitida en ejercicio del control constitucional que la corte realizaba respecto de una norma que regulaba el sistema pensional de los congresistas, las consideraciones expuestas irradian todas las situaciones jurídicas que se ven cobijadas por este régimen, por lo que así deben interpretarse y aplicarse. Adicionalmente, ninguna justificación tendría, especialmente frente al derecho fundamental a la igualdad, que el sistema pensional se interpretara de una manera para quienes son congresistas y de otra para los demás beneficiarios de este, pues ello equivaldría a realizar una discriminación basada exclusivamente en las condiciones particulares y personales de los miembros del Congreso de la Republica. En la misma línea jurisprudencial el máximo tribunal constitucional en sentencia SU-395 de 2017 ha considerado que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, reafirmando lo precisado por la misma Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016. SU-427 de 2016 y SU-210 de 201719. Seguidamente, el Tribunal Administrativo del Tolima concluyó: Establecido el régimen a aplicar, se debe señalar que la Sala mayoritariamente se aparta de la posición asumida por el Consejo de Estado

respecto a los factores salariales a reconocer para el reconocimiento y reliquidación pensional de los docentes que adquirieron el estatus con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, para, en su lugar, acoger la tesis de la Corte Constitucional en referencia, a que solamente se deben tener en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se acredite que efectivamente se hubieren realizado cotizaciones al sistema pensional. Así las cosas, como quiera que el estatus pensional fue adquirido el 16 de septiembre de 2006, es decir, con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 constitucional, debe advertirse que solo puede haber reliquidación pensional respecto a aquellos factores sobre los cuales hubieren realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, puesto que cualquier decisión en contrario iría en contravía del ordenamiento constitucional. Es claro para la Sala mayoritaria que los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 se presumen que se han realizado las cotizaciones al sistema pensional, por lo que si se pretende incluir factores distintos, es necesario probar que se realizaron los aportes correspondientes. Al respecto debe apreciarse que la actora pretende la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales correspondientes a la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales fueron devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional 19 Folio 55 a 56 del CD anexo. A pesar de lo señalado, se observa que dichos factores no se encuentran

enlistados en la Ley 62 de 1985, ni se acreditó que sobre ellos se hubieren realizado las respectivas cotizaciones al sistema pensional, por lo cual la demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión20. 2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 2 de febrero de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros

conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, 20 Ver folio 58 a 59 del CD anexo. quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, tal como afirma la autoridad judicial demandada, con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional

estudió el cálculo del IBL de aquellos trabajadores sujetos al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para esos casos, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como ocurre en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Está probado en el expediente —y las partes no lo discuten— que la señora Alba Rosa Franco reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos

devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la de la señora Alba Rosa Franco, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fa