CE-11001-03-15-000-2018-00451-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Medio de defensa judicial idóneo ¿Es procedente la acción de tutela contra las sentencias proferidas en un proceso de nulidad, que decreta la anulación de un acto administrativo por el cual se modifica la planta de personal de una entidad territorial, si el demandado se abstiene de presentar recurso de apelación contra la decisión de primera instancia? (…) la Sala [concluye] que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como un medio de defensa judicial paralelo a esos recursos, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues éste contaba el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Ibagué para plantear los argumentos de su inconformidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00451-00(AC)

Actor: TELEFORO BERNAL VELÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO

Se decide la Acción de Tutela interpuesta por el señor Teleforo Bernal Velásquez contra la sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué dentro del proceso de nulidad radicado número 73001-33-33-007-2014-00043-00, confirmada el 28 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Municipal No. 086 del 10 de septiembre de 2013 “Por medio del cual se establece la Planta de Personal del Municipio de Flandes - Tolima”, promovido por el ciudadano Diego Arbeláez Jaramillo.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Teleforo Bernal Velásquez, actuando a través de apoderado, solicitó, en ejercicio de la acción de tutela, que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que considera se vulneraron por las sentencias dictadas el día 16 de diciembre de 2015 y el 28 de enero de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró y confirmó, respectivamente, la nulidad del Decreto Municipal No. 086 del 10 de septiembre de 2013 expedido por el Alcalde

Municipal de Flandes - Tolima.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida mediante auto del 15 de marzo de 20181, en el que se ordenó notificar a la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Ibagué y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, y comunicar al Alcalde

Municipal de Flandes – Tolima, al señor Diego Arbeláez Jaramillo y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Oralidad de Ibagué, mediante escrito de 23 de marzo de 20182, luego de hacer algunas precisiones de orden fáctico y jurídico en relación con el proceso judicial 73001-33-33-007-2014-0004300, manifestó que, de acuerdo con el escrito de tutela, no es posible establecer la calidad en la que actúa el actor, pues no plantea argumentos que permitan concluir que es titular de los derechos fundamentales cuya protección invoca ya que, si bien fungió como Alcalde del Municipio de Flandes durante el periodo 2012 – 2015, a la fecha de presentación de la acción de tutela ya no ocupa ese cargo, ni se encuentra vinculado laboralmente con la administración municipal, de tal manera que se pueda ver afectado con el cumplimiento de las decisiones judiciales objeto de la presente acción constitucional. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional3 y las disposiciones reglamentarias de la acción de tutela, el ejercicio de ésta exige como requisito de procedencia la legitimidad e interés del accionante, de tal forma que no se puede 1 Folios 35 a 37. 2 Folios 50 a 54. 3 Como referencia se citaron las siguientes sentencias: Corte Constitucional T-176 de 14 de marzo de 2013. Expediente No. T-2844103. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, T-020 del 29 de enero de 2016. Expediente No. 5.160.943. Magistrado

Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. asumir de manera indeterminada e irrestricta la representación de otro, según lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

Puso de presente que uno de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que están a disposición de las partes en el marco del respectivo proceso, salvo que éstos no resulten eficaces o se pretenda evitar un perjuicio irremediable; sin que pueda ejercerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario que remplace los procesos ordinarios o especiales que establece el ordenamiento jurídico, ni las herramientas procesales para controvertir las decisiones que en ellos se adopten. Manifestó que el accionante no hizo uso de los medios de defensa con los que contaba en el proceso de nulidad presentado contra el Decreto 086 de 2013 ya que, pese a contar con amplias oportunidades para cuestionar la presunta ineptitud sustancial de la demanda que ahora alega con fundamento en el salvamento de voto de uno de los Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, no lo hizo, en la medida en que no presentó excepciones dentro del término de traslado de la demanda ni interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pretendiendo en sede constitucional discutir nuevos argumentos propios del debate ordinario. Por último, presentó argumentos relacionados con la competencia de las entidades territoriales para determinar la estructura de la administración local, la creación y supresión de cargos en esos niveles, los requisitos que se deben cumplir para esos

efectos, entre otros; todos ellos, dirigidos a justificar la decisión que en el marco del proceso ordinario de nulidad se adoptó respecto del decreto enjuiciado. 2.3. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través del Magistrado Ponente de la decisión atacada, en comunicación de 2 de marzo de 20184, solicitó que se nieguen las pretensiones del demandante, por cuanto considera que en el proceso de nulidad radicado bajo el numero 73001-33-3-007-2014-00043-01 no se vulneró derecho fundamental alguno, sino que lo que se presenta es una interpretación disímil entre la autoridad judicial y la parte tutelante, en relación con el marco normativo que fundamentó las decisiones cuestionadas, las cuales se ajustaron a los preceptos normativos que regulan la materia objeto de decisión. 4 Folio 48. Indicó que de las razones expuestas no se evidencia que se haya configurado vía de hecho en las decisiones que aquí se controvierten. 2.4. El señor Diego Arbeláez Jaramillo, mediante escrito visible a folio 56, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela del asunto, en consideración a que el accionante tuvo la oportunidad de hacer uso de los medios de defensa a su disposición, toda vez que el proceso se tramitó cuando éste aún ocupaba el cargo de Alcalde del Municipio de Flandes – Tolima; es decir, fue notificado de la demanda y la contestó, planteando argumentos que fueron estudiados y decididos por las instancias jurisdiccionales correspondientes, descartándose entonces la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo solicita. Precisó que el accionante pretende convertir la acción de tutela en un tercer recurso

contras las decisiones de instancia. 2.5. El Alcalde Municipal de Flandes – Tolima, adujo la improcedencia de la presente acción de tutela en consideración a la falta de legitimación en la causa por activa del señor Teleforo Bernal Velásquez, conforme al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, puesto que no es titular de los derechos fundamentales que alega como vulnerados, ni actúa en nombre y representación de esa entidad territorial. Adicionalmente, expuso que no se acreditó el cumplimiento de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial definidos por la jurisprudencia constitucional.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, reformado por el Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. HECHOS III.2.1.En ejercicio de las facultades conferidas por el Acuerdo No. 007 del 31 de mayo de 2013, el Alcalde del Municipio de Flandes (Departamento del Tolima), mediante Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, estableció la planta de personal de esa entidad territorial, sustituyendo la que había sido definida por el Decreto Municipal No. 173 de 31 de diciembre de 2008, creando veintisiete (27)

nuevos cargos. III.2.2.El ciudadano Diego Arbeláez Jaramillo, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), demandó la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, por considerar que el mismo se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse y se encontraba falsamente motivado. 3.2.3. Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2015, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, dispuso la nulidad del acto administrativo demandado, por cuanto encontró acreditadas las causales invocadas al haber suprimido cargos de la planta de personal del municipio, contraviniendo las recomendaciones del estudio técnico que lo precedió, en el sentido de que éste recomendó no suprimir cargos, sino que, por el contrario, debían crearse nueve (9) adicionales; agregó que en el acápite considerativo se encontraban afirmaciones que no corresponden a la realidad y resolvía aspectos que no encuentran ningún fundamento. 3.2.4. El Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia de 29 de enero de 2018, confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué,. 3.2.5. Inconforme con las anteriores decisiones judiciales, el señor Teleforo Bernal Velásquez, en nombre propio y actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela, por considerar que las mismas vulneran los derechos fundamentales a la

igualdad y al debido proceso. III.3. PROBLEMA JURÍDICO El asunto a resolver por ésta Sala de Decisión, consiste en determinar si ¿Es procedente la acción de tutela contra las sentencias proferidas en un proceso de nulidad, que decreta la anulación de un acto administrativo por el cual se modifica la planta de personal de una entidad territorial, si el demandado se abstiene de presentar recurso de apelación contra la decisión de primera instancia? 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. El requisito de subsidiariedad: Conforme a los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 19915, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los medios de defensa judicial de que se disponía y no exista en el ordenamiento jurídico otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable6. A partir de lo anterior, se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991

fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo es procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulte ineficaz o no sea idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional7, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En relación a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, determinó que el amparo constitucional procede siempre “Que se hayan agotado 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-150 de 2016. Expediente No. T-5.138.445. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-890 de 2011. Expedientes expedientes T-3099901, T-3106318, T-3106321 y T-3152559. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los

mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”8. En el caso sub examine, el actor controvierte las sentencias dictadas el día 16 de diciembre de 2015 y el 28 de enero de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró y confirmó, respectivamente, la nulidad del Decreto Municipal No. 086 del 10 de septiembre de 2013 expedido por el Alcalde Municipal de Flandes - Tolima. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia el 16 de diciembre de 2015 dentro del proceso judicial con radicado No. 73001 33 33 007 2014 00043 00, en la que decretó la nulidad del Decreto Municipal 086 de 10 de septiembre de 2013 “Por medio del cual se establece la Planta de Personal del Municipio de Flandes - Tolima”, que fue notificada a través de mensaje electrónico a las partes y al Ministerio Público en esa misma fecha. A hora bien, a la luz del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra las sentencias de primera

instancia de proferidas por los Tribunales y los Jueces que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede el recurso de apelación, al cual se dará el trámite definido en el artículo 247 ibídem. En ese orden de ideas, revisada la solicitud de tutela objeto de análisis, advierte la Sala que la misma deviene improcedente, en los términos dispuestos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que, la entidad demandante (Municipio de Flandes - Tolima) bajo la representación del aquí 8 Corte Constitucional. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. Actor: Rafael Sandoval López. accionante no apeló el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, ni alegó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no es éste el mecanismo judicial a través del cual puede discutir asuntos que debió proponer en el curso del trámite del recurso de apelación que era procedente contra la sentencia del Juzgado. Lo que se advierte precisamente es que el señor Teleforo Bernal Velásquez no hizo uso del instrumento procesal a que se ha aludido, sino que por el contrario, esperó la decisión que en virtud del recurso de apelación presentó el Ministerio Público para apropiarse de los argumentos del salvamento de voto presentado por uno de los Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima en relación con la decisión de segunda instancia y, en sede de tutela cuestionar las decisiones judiciales que resultaban desfavorables a la entidad territorial que estaba bajo su

representación. Sobre este punto, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han sido claras al explicar que para que proceda una acción de tutela se debe cumplir con el requisito de la subsidiariedad, entendido como el agotamiento de los medios de defensa ordinarios a los que se puede recurrir con el fin de resolver la situación considerada como vulneradora de derechos fundamentales, antes de interponer una solicitud de amparo, pues de lo contrario, la naturaleza tuitiva de esta acción se vería amenazada en tanto se abriría una puerta para su indebida utilización. Así lo señaló con claridad la Corte Constitucional en la sentencia T-087 de 20079: “[…] es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los

9 Corte Constitucional. Sentencia T-087 de 2007. Expediente: T-1440810. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente tales derechos, no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales. Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación constitucional resulta

generalmente transitoria. […]”. 3.3.3. Corolario de lo señalado, concluye que la Sala que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como un medio de defensa judicial paralelo a esos recursos, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues éste contaba el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Ibagué para plantear los argumentos de su inconformidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Teleforo Bernal Velásquez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado