CE-11001-03-15-000-2018-00452-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CAUSALES DE DESVINCULACIÓN

DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE

CARRERA ADMINISTRATIVA / IMPOSIBILIDAD DE FINALIZAR VINCULACIÓN

DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR VENCIMIENTO

DEL TÉRMINO PARA EL CUAL FUE AUTORIZADO EL NOMBRAMIENTO /

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[R]especto del problema jurídico planteado la Sala encuentra que el razonamiento efectuado por el juez de instancia del proceso ordinario, desconoce la razón de decisión expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, en donde se asimilaron como justificaciones constitucionalmente admisibles para el retiro de funcionarios en provisionalidad, aquellas circunstancias que permitan establecer “la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto’” (…) para este juez constitucional, no resulta acertada la conclusión a la que llegó la Sección Cuarta de esta Corporación al considerar que el acto de desvinculación de un trabajador en provisionalidad no precisa de una motivación adicional cuando se vence el término para el cual fue autorizado el nombramiento. Lo anterior desconoce el contenido de la decisión de unificación [SU-917 de 2010] la cual resulta plenamente vinculante para los funcionarios judiciales de inferior categoría, y, en

consecuencia, en un desconocimiento de las garantías constitucionales ya mencionadas. Se insiste en que en el presente caso no se trata de un análisis de la legalidad del Decreto No. 027 de 23 de enero de 2012, por medio de la cual se terminó la relación laboral de la [actora] con la Alcaldía Distrital de Buenaventura. Lo buscado (…) es llamar la atención al juez natural de la causa, de realizar una valoración más ponderada y cuidadosa de la motivación que para el efecto expuso el ente territorial, la cual deberá integrar, más allá de la normatividad legal expresa y aplicable, todas aquellas circunstancias que resultan relevantes desde la perspectiva constitucional, y que fueron señaladas en la sentencia SU-917 de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORIA: Se acoge el criterio expresado en la sentencia de la Corte Constitucional SU-917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00452-01(AC)

Actor: ESPERANZA CASTILLO RUBIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 21 de junio del 20181, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta,

negó la solicitud de amparo instaurada por la señora Esperanza Castillo Rubio.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 14 de febrero de 20182, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Esperanza Castillo Rubio, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 76109-33-33-002-2012-00180-01, que revocó la sentencia del 18 de diciembre de 2013 del Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

A título de amparo constitucional solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, con todo respeto solicito a Los Honorables magistrados del Consejo de Estado, disponer y ordenar al honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cambiar la decisión que decidió Revocar, la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura Valle, en sentencia No. 129 de enero 23 de 2013, que accedió a las súplicas de la demanda de mi prohijada, y en su defecto que CONFIRME, dicha decisión de primera instancia, por lo expuesto en los hechos y

la situación fatica (sic) y juridca (sic) de esta Acción de tutela”.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Esperanza Castillo Rubio fue nombrada en provisionalidad en la planta global de cargos de la administración central del Distrito de Buenaventura 1 Notificado el 28 de junio de 2018. 2 Folio 1. mediante Decreto No. 576 de 2010 por el término de seis (6) meses en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 03. 2.2. Con Decreto No. 027 de 23 de enero de 2012, el Alcalde distrital de Buenaventura, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Castillo Rubio por ocupar un cargo en provisionalidad del cual ya se había cumplido de término de 6 meses para el cual fue nombrada. 2.3. Contra el anterior acto administrativo la tutelante interpuso recurso de reposición, resuelto de manera desfavorable, mediante Resolución No. 689 de 17 de abril de 2012, por lo que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los referidos actos administrativos y reclamó que se ordenara a la Alcaldía Distrital de Buenaventura a reintegrarla al cargo que ocupaba y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. 2.4. Conoció del proceso el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, que en sentencia del 18 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo de insubsistencia se profirió con

desviación de poder, falsa motivación y al no tener en cuenta las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.5. Contra la anterior decisión el municipio de Buenaventura interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 13 de septiembre de 2017, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional es admisible que la motivación del acto de retiro sea la terminación del periodo para el cual fue nombrada.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado en las sentencias SU250 de 1998, SU-917 de 2010 y C-431 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional, que señalan el deber de motivar los actos administrativos relativos a la desvinculación de funcionarios públicos nombrados provisionalmente en

cargos de carrera administrativa.

4. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 20 de febrero del 20183, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como al Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura y a la Alcaldía Distrital de Buenaventura como terceros interesados en el resultado del proceso. 3 Folio 77 del expediente.

Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 78 a 84, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 4 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 27 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 13 de septiembre de 2017 fue debidamente motivada teniendo en cuenta el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, los alegatos de las partes y la normatividad constitucional y legal aplicable al caso. Sostuvo que el fallo de primera instancia anuló los actos en consideración a aspectos generales del retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, olvidando las particularidades de este caso, en el cual sí se motivó el acto de retiro con fundamento en la prescripción normativa de ser retirado indefectiblemente al vencimiento del plazo estipulado. 4.1.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, la Alcaldía Distrital de Buenaventura y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma guardaron silencio.5

5. Fallo impugnado En decisión del 21 de junio del 20186, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo invocada por la señora Esperanza Castillo Rubio.

Señaló que el nombramiento en provisionalidad de la demandante estaba limitado a “seis meses” lo que no da lugar a referirse a un fuero de estabilidad, de manera

que, al concluir dicho periodo era posible la terminación del nombramiento. Respecto del desconocimiento del precedente resaltó que ninguno de los citados por la actora guardan identidad fáctica con el caso bajo estudio. Refirió que la autoridad judicial accionada verificó que la motivación de los actos obedeció a la condición resolutoria que fue establecida desde el momento de la vinculación, razón suficiente para separar a la demandante del cargo que ostentaba en provisionalidad en la Alcaldía Distrital de Buenaventura.

6. Impugnación7 4 Folios 37 a 42. 5 Folios 80 a 83. 6 Folios 130 a 135. 7 Folio 143 a 146.

Mediante escrito recibido el 3 de julio del 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia. Indicó que en la decisión no se hizo referencia a los postulados fijados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU917 de 2010, pues es donde se encuentran las causales de desvinculación de un empleado en provisionalidad que ocupa un cargo de carrera administrativa, de las cuales ninguna de ellas hace referencia a que una vez cumplido el término para el que fue vinculado un empleado sea constitutiva de desvinculación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 21 de junio del 20188, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de

2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 21 de junio de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó la solicitud de amparó invocada por la señora Esperanza Castillo Rubio, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La providencia judicial cuestionada en el sub lite, incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU917 del 16 de noviembre del 2010 al considerar que, el acto de desvinculación del servicio público de la accionante, se fundamentó de forma suficiente en el vencimiento del término de seis (6) meses inicialmente pactado como de duración del nombramiento?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de 8 Notificada el 28 de junio de 2018. la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 13 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a

través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección15 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.16 3.2. Del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”17 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso 15 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 17 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se

enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. Se destaca que existe una tendencia en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que confunden y utilizan en forma indistinta los conceptos de jurisprudencia y precedente, como acaeció en la sentencia SU-053 del 201518 en la que se consignó que “El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Tal definición deja por fuera un elemento esencial y determinante de la noción de precedente y es precisamente aquel referido a que la sentencia que se califica como tal debe haber creado una regla para solucionar un determinado conflicto jurídico, aspecto que fue dejado de lado por el alto tribunal, al considerar que cualquier sentencia o conjunto de sentencias podía constituir precedente. Sin embargo, tal yerro fue corregido por la alta Corporación en la sentencia SU288 de 201519 que en forma clara diferenció el concepto de precedente de la necesidad constante de realizar ejercicios interpretativos del ordenamiento jurídico, labor que no sólo comprende la integración del derecho, sino la creación de subreglas: “…la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y “en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.” Sin embargo, es ampliamente aceptado que los jueces, más allá de llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley, realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencialmente la determinación de cuál es la disposición jurídica aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan. Incluso, se ha entendido que mediante sus providencias los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos”. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-288 del 14 de mayo de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. 3.3. De la regla de decisión expuesta en la sentencia SU-917 de 2010, en lo pertinente a la motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad. La Corte Constitucional, en la citada providencia, concluyó que el sistema de carrera administrativa constituye el mecanismo por excelencia para la

administración del talento humano por medio del cual se desarrollan y materializan las funciones encargadas a las distintas entidades del Estado, la cual se encuentra diseñada para permitir que, la vinculación a la misma a través de los mecanismos que se consagren sea la regla general, y por lo tanto, los empleos no regulados por ella, sean solo una excepción. Bajo esta premisa, señaló que la insistente necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, no puede ser interpretada como un mecanismo para buscar la “petrificación” de la nómina estatal, “sino como un instrumento realmente transitorio, cuyos efectos prácticos deberán desaparecer conforme se realicen concursos inspirados en el mérito y el acceso al empleo bajo parámetros de igualdad”. De esta forma, dicha Corporación consideró el deber de motivación de los actos como una manifestación expresa del Estado de Derecho, del principio democrático y de publicidad, y como garantía del debido proceso para el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, precisó que bajo el modelo del Estado de Derecho, no tiene cabida el concepto de discrecionalidad absoluta, sino que, por el contrario, la misma es relativa, por cuanto si bien es reconocida constitucional y legalmente como una modalidad de decisión de la administración, ello no puede ser confundida con arbitrariedad, encontrando límites infranqueables en los derechos y garantías constitucionales, así como en aquellos principios que inspiran la función pública. Así las cosas, y de manera concreta frente al deber de motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad,

en especial en lo atinente al contenido de ella, se señaló que debe cumplir con unas exigencias mínimas, para permitir al asociado contar con elementos de juicio necesarios que le informen sobre las razones de la decisión y para determinar si acude o no al control jurisdiccional del acto20. 20 “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta 3.4. ¿Constituye el vencimiento del término de seis (6) meses para la vinculación del funcionario en provisionalidad, razón suficiente para proferir

el acto de desvinculación del funcionario nombrado en tal situación administrativa? Esta Sala de Sección en decisión21, reiteró el criterio expuesto en la sentencia del 3 de diciembre del 201522, en donde se señaló que “no es motivación razonable para el retiro de empleados la aplicación de la norma que establece a los nominadores realizar nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera por un plazo de seis meses, y que la aplicación de la norma en dichos términos, se apoya en una interpretación contraria a la Constitución que implica el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias SU-917 de 2010…”. En esa medida “que la administración invoque el fin del plazo otorgado como motivación del acto administrativo, implica necesariamente que desconoce la posibilidad de hacer uso de los nombramientos en provisionalidad responde a la necesidad de proveer un cargo de carrera mientras se agota el procedimiento necesario para designar en forma definitiva a su titular”23. Finalmente se concluyó en los antecedentes descritos que “lo relevante es que la decisión de retiro de las autoridades administrativas se rija por la consagración constitucional del Estado como Social de Derecho (artículo 1º de la Constitución Política), lo que significa que con ella se debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad”24.

4. Caso concreto Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente

admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente

fundados” 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero del 2016. Radicación 11001-03-15-000-2015-02002-01. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. En dicha sentencia, el ponente de la decisión salvó el voto en relación con la postura mayoritaria expuesta por la Sala de Decisión en relación con éste punto de derecho. 22 Sección Quinta. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 11001-03-15-000-201501280-01. 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero del 2016. Radicación 11001-03-15-000-2015-02002-01. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. 24 Ídem. En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, en la cual revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reintegro de la señora Esperanza Castillo Rubio, se desconoció la sentencia de unificación SU-917 del 16 de noviembre de 2010 de la Corte Constitucional. Lo anterior, debido a que según dicho precedente fijó las causales de desvinculación de los empleados en provisionalidad que ocupan cargos en carrera administrativa. En efecto el tribunal accionado en decisión del 13 de septiembre de 2017 señaló lo siguiente: “Ahora, si bien es cierto que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10

del Decreto 1227 de 2005