CE-11001-03-15-000-2018-00454-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad / CADUCIDAD DEL CONTRATO - La entidad administrativa contratante fundó sus decisiones en el criterio judicial entonces aplicable y se concluyó que la legalidad del acto que declaró la caducidad del contrato no podía analizarse a partir de criterios inexistentes [P]ara el colegiado demandado no resulta admisible juzgar la legalidad de un acto que se amparó en la interpretación judicial entonces vigente, bajo derroteros posteriores y además contrarios. Adicionalmente, acogió la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que moduló los efectos del cambio de la jurisprudencia introducidos no tienen la entidad suficiente como para hacer desaparecer ipso iure los efectos jurídicos de la jurisprudencia superada (…). Al descender al caso concreto, la autoridad judicial demandada se refirió a la tesis vigente al momento en que se profirió el acto que declaró la caducidad del contrato de que se trata, y al cambio posterior que sobre tal aspecto tuvo la jurisprudencia: (…). Para esta Sala, las consideraciones de la autoridad judicial demandada no resultan caprichosas e irracionales, ya que de manera justificada, y en atención a que la entidad administrativa contratante fundó sus decisiones en el criterio judicial entonces aplicable, concluyó que la legalidad del acto que declaró la caducidad del contrato no podía analizarse a partir de criterios inexistentes, por lo que la resolución atacada estuvo conforme a derecho. Sobre la base de las

consideraciones anteriores, se confirmará el proveído impugnado, por cuanto los cargos de la alzada no están llamados a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069

DE 2015.

NOTA DE RELATORÍA: En relación a los procesos de reparación directa que se hubieren impetrado con anterioridad a la fecha de emisión del fallo deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31000-2000-02513-01(IJ), C.P. Jesús María Lemos Bustamante. La Sección Tercera de esta Corporación anuló los actos que decretaron la caducidad con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal, al margen de si dichos actos se profirieron con respaldo en la tesis vigente en ese momento, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000-23-26-000-200002151-01(26705). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 50422-23-31-000-1992-0’1369-01(17031), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01561-01(125590). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00454-01(AC)

Actor: DARÍO VARGAS SANZ Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 25 de abril de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Los señores Darío Vargas Sanz y Henry Álvarez Sánchez, integrantes del Consorcio Cava, instauraron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 4 de septiembre de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del proceso de controversias contractuales con radicación 68001-33-31-011-2010-00322-01.

En concreto, formularon las siguientes pretensiones: “1. Que se amparen los derechos fundamentales de los accionantes

DARÍO VARGAS SANZ y HENRY ÁLVAREZ SÁNCHEZ, A LA

PREVALENCIA DE SU DERECHO SUSTANCIAL A SER

INDEMNIZADOS EN SU BUEN NOMBRE PATRIMONIO SOBRE

CUALQUIER FORMALIDAD O PRESUNTO DERECHO DEL INVIAS

APLICÁNDOSE EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL UNIFICADO EN

ESTOS CASOS (sic) ESTABLECIÓ LA SALA PLENA DE LA

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO (ART. 228

CONSTITUCIONAL), AL ACCESO REAL Y MATERIAL A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EL CUAL SE VE GARANTIZADO

CON LA INDEMNIZACIÓN RECONOCIDA EN PRIMERA INSTANCIA

(ART. 229 CONSTITUCIONAL), y AL TRATO EN CONDICIONES DE

IGUALDAD ENTRE IGUALES CÓMO SE OBSERVÓ EN EL

CUADRO DEL HECHO 11 CUANDO SÍ SE INDEMNIZÓ A OTROS

CONTRATISTAS DEL ESTADO CONFORME EL CRITERIO

JURISPRUDENCIAL UNIFICADO DE LA SALA PLENA DE LA

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, ASÍ ESTE

CRITERIO NO ESTUVIESE UNIFICADO EN EL MOMENTO EN QUE OCURRIÓ LA SANCIÓN DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL (ART. 13 CONSTITUCIONAL), y demás derechos fundamentales que se puedan encontrar vulnerados con la decisión de segunda instancia de la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO proferida el 04 de septiembre de 2017 en las acciones contencioso administrativas de controversias contractuales acumuladas con radicados 680012331000-2009-00295-01 y 680013331011-2010-00322-01.

2. Que al presentarse la existencia de una colisión de derechos fundamentales de los accionantes e integrantes del CONSORCIO CAVA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS-, se realice un juicio de ponderación para establecer qué representa de mejor forma el valor constitucional de la Justicia, sí (sic) la aplicación de la posición jurisprudencial unificada por la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, garantizando un verdadero acceso a la justicia real y material de los accionantes, así como una prevalencia del derecho sustancial en la Administración de Justicia o el aludido Debido Proceso del INVIAS por parte de la SUBSECCIÓN

C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO.

3. Que en consecuencia se ordene al accionado adoptar una nueva decisión, modificándose el numeral primero de la sentencia de 04 de septiembre de 2017 en las acciones contencioso administrativas de controversias contractuales acumuladas con radicados 680012331000-2009-00295-01 y 680013331011-2010-00322-01, conforme con la jurisprudencia que en estos casos se aplica, tomando como referente el criterio jurisprudencial unificado de la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO en su Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 12 de julio de 2012, proferida en el proceso de controversias contractuales radicado 85001-23-31-000-1995-00174-01 (15024), y los más de 9 casos publicados en la relatoría de dicha corporación que muestran la violación del derecho fundamental a recibir un trato igual.”1

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Los demandantes, integrantes del Consorcio Cava, celebraron con el INVIAS el contrato estatal 1957 de 2006, cuyo objeto consistió en el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Río Ermitaño – La Lizama – San Alberto, rutas 4511 y 4513.

El Instituto Nacional de Vías declaró la caducidad del contrato, por cuanto el contratista no dio cumplimiento al programa de obra, y calificó ello como un incumplimiento general que afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato y produjo su paralización. Los demandantes presentaron demanda de controversias contractuales en contra del INVIAS, con el propósito de que se anularan los actos que declararon la caducidad del referido contrato, y que se decretara su liquidación judicial. El apoderado de los demandantes refirió, en síntesis, que el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 16 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de anulación, al considerar que la declaratoria de caducidad del 1 Folios 1 a 20. contrato debió ser realizada dentro del plazo de su ejecución, por lo que en este caso no tenía competencia temporal para ello. Adujo que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de apelación, revocó la decisión de primera instancia por cuanto, en su criterio, se debía resguardar el derecho al debido proceso del INVIAS, y en razón de ello se abstuvo de aplicar la posición unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado2, ya que no era la tesis vigente al momento en que el INVIAS declaró la

caducidad del contrato en cuestión.

3. Sustento de la petición El apoderado de la parte actora consideró que la providencia bajo cuestionamiento desconoció el precedente unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia del 12 de julio de 20inex12, dictado en el expediente con radicación 85001-23-31-000-1995-00174-01 (15024), según el cual la caducidad del contrato sólo puede aplicarse durante el término de ejecución del mismo, y no con posterioridad.

Al respecto, adujo que la autoridad judicial demandada, al dejar de aplicar el precedente, desconoció su derecho a la igualdad, toda vez que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en asuntos similares, aplicó el criterio jurisprudencial unificado, al margen de la fecha en la que ocurrieron los hechos y la tesis vigente de la época3. Precisó que en la sentencia del 20 de noviembre de 2008, dictada en el proceso con radicación 50422-23-31-000-1992-01369-01 (17031), se fijó la postura según la cual el término para declarar la caducidad del contrato es el de su ejecución, tesis que se reiteró en la providencia de unificación cuyo desconocimiento invoca. Mencionó que, en casos como este, es procedente un test de ponderación entre derechos fundamentales, es decir, entre el derecho del INVIAS y el de la parte actora, para así establecer qué valores se acercan más a la correcta administración de justicia. Luego de referirse al contenido de las providencias dictadas en los procesos con radicación interna 26705, 17031, 25590 y 15024, sostuvo que, además de estos,

existen otros casos en los que se indemnizó el daño causado al contratista, independientemente del criterio jurisprudencial existente al momento en que la administración aplicó la cláusula exorbitante. Puntualizó que al margen de la época en que sucedió la sanción de caducidad del contrato, la lectura ajustada a derecho siempre fue que el poder exorbitante debe ser usado excepcionalmente cuando la situación amenaza la parálisis de la obra, y 2 De acuerdo con la cual la caducidad del contrato sólo puede aplicarse durante el término de ejecución del mismo, y no con posterioridad. 3? Citó las providencias dictadas en los procesos con radicación interna 26705, 17031, 25590 y 15024. sólo debe aplicarse durante el término de su ejecución, precisamente por las consecuencias que implica el mal uso de la facultad en mención.

4. Trámite en primera instancia Por auto del 1º de marzo de 2018, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la presente solicitud de amparo, dispuso la vinculación de la autoridad judicial demandada, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, del director del INVIAS, del señor Carlos René Santamaría Rodríguez, y de las sociedades Sánchez Constructores Ltda. y Álvarez y Vargas Ingeniería Ltda., integrantes del Consorcio Cava4.

5. Contestación 5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C El magistrado ponente de la decisión bajo controversia advirtió que son los tutelantes quienes pretenden que se desconozca el precedente judicial, ya que el asunto fue resuelto conforme la tesis jurisprudencial vigente en la época de los

hechos, que fue la que acogió el INVIAS para declarar la caducidad del contrato en cuestión5. Agregó que, en el caso concreto, los actos demandados fueron expedidos el 20 de junio de 2008 y el 27 de noviembre de 2008, lo que indica que se dictaron por fuera del término de ejecución, pero dentro del plazo de vigencia del contrato. Mencionó que, sin embargo, para esa época la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostenía, de manera unificada, que la competencia para declarar la caducidad del contrato se extendía aún después de vencido el término de ejecución del contrato estatal. 5.2. Instituto Nacional de Vías El apoderado judicial del INVÍAS se opuso al amparo. En síntesis, alegó que la competencia de la administración para declarar la caducidad del contrato estatal se examinó con la tesis vigente al momento en que se dictaron los actos demandados por el Consorcio Cava. Agregó que, en todo caso, la caducidad del contrato estuvo plenamente justificada por el probado incumplimiento del contratista. 5.3. Otros vinculados Los demás vinculados guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia 4 Folio 34. 5 Folios 44 a 51.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2018, negó el amparo solicitado6. Luego de destacar las consideraciones que expuso la autoridad judicial demandada en la sentencia bajo censura, indicó que la misma no desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez que no solo identificó la existencia de las dos

tesis jurisprudenciales en la Sección Tercera (la vigente al momento de los hechos y del fallo), sino que cumplió con la carga de fundamentar suficientemente la necesidad de juzgar la legalidad de las resoluciones demandadas, conforme con el “marco de legalidad histórica vigente” cuando se expidieron. Consideró que la sentencia bajo cuestionamiento enfatizó en que no sería proporcional ni acertado exigir a la administración que se anticipara a conocer una tesis jurisprudencial inexistente en el momento en que se ejerció la competencia para decretar la caducidad del contrato estatal. Advirtió que, lejos de tratarse de una decisión caprichosa o carente de sustento, las razones para decidir el caso concreto fueron bien explicadas, al paso que se hizo el juicio de ponderación frente a los principios de igualdad, seguridad jurídica y de confianza legítima para considerar que fue oportuna la declaratoria de caducidad, por cuanto se hizo durante la vigencia del contrato, que, para el caso concreto, incluía la etapa de liquidación.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 8 de mayo de 20187, el apoderado de la parte actora impugnó el proveído de primera instancia bajo la reiteración de los argumentos de la solicitud introductoria8.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta en Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591

de 1991 y 1069 de 20159.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se deberá analizar si la providencia bajo cuestionamiento 6 Folios 110 a 118. 7 La sentencia se notificó por medios electrónicos el viernes 4 de mayo de 2018 (Folio 73). 8 Folios 125 a 132. 9 Modificado por el Decreto 1983 de 2017. desconoció el precedente unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el cual la caducidad del contrato estatal sólo puede decretarse durante el lapso de su ejecución, y si se desconoció el derecho a la igualdad de la parte actora por cuanto en otros casos la referida sección no aplicó el derrotero expuesto en la providencia bajo censura.

3. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se ordene a la autoridad judicial demandada dictar una decisión de reemplazo en la que se aplique el precedente unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el cual la caducidad del contrato estatal sólo puede decretarse durante el lapso de su ejecución10.

En primera instancia se negó el amparo, por cuanto el colegiado demandado aplicó de manera acertada la tesis vigente en la época de los hechos. Inconforme con dicha decisión, la demandante la impugnó reiterando los cargos del escrito introductorio.

En vista de lo anterior, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, comoquiera que la providencia bajo cuestionamiento no adolece de los defectos alegados. La conclusión anterior tiene sustento en los siguientes razonamientos. La parte demandante advirtió que la caducidad del contrato que celebró con el Instituto Nacional de Vías, se decretó con posterioridad al vencimiento del plazo de su ejecución, circunstancia que de acuerdo con el criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, da lugar a la anulación del acto contentivo de tal disposición, puesto que el ejercicio de la facultad exorbitante sólo podía darse durante el periodo de ejecución contractual, no después. Sin embargo, la Subsección demandada se abstuvo de acoger dicha posición unificada, por cuanto consideró que para el momento en que se decretó la caducidad del contrato en mención, la tesis judicial vigente en ese momento habilitaba a la entidad para proceder en ese sentido, inclusive con posterioridad al vencimiento del término de ejecución. En criterio de la parte actora, con dicha postura también se desconoció su derecho a la igualdad, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado viene aplicando la posición unificada a casos similares al suyo, al margen de la fecha en la que ocurrieron los hechos y la tesis vigente de la época. 10 Si bien se invocó el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, no hay lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la cuantía de la condena impuesta en la segunda instancia ($160’401.841,63), no supera los cuatrocientos cincuenta (450) salarios mensuales legales

vigentes que exige el numeral 4° del artículo 257 Ibidem, para su procedencia. De este modo, los demandantes consideran desatendida la sentencia de unificación del 12 de julio de 2012, dictada en el expediente con radicación 8500123-31-000-1995-00174-01 (15024)11, y que se desconoció su derecho a la igualdad, toda vez que, además de la providencia en mención, en los procesos de controversias contractuales con radicación interna 2670512, 1703113, y 2559014, la Sección Tercera de esta Corporación anuló los actos que decretaron la caducidad con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal, al margen de si dichos actos se profirieron con respaldo en la tesis vigente en ese momento. Por cuestiones de metodología, la Sala resolverá estos planteamientos de manera conjunta. Se advierte que las sentencias proferidas en los asuntos con radicación interna 25590 y 26705, se dictaron, en su orden, por las subsecciones A y B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a las que no pertenece el ponente de la providencia bajo cuestionamiento, ya que hace parte de la Subsección C. Por lo tanto, cabe destacar que los pronunciamientos de las subsecciones de cada sección del Consejo de Estado, no son vinculantes para sus pares, ya que por virtud de la autonomía e independencia judicial, pueden resolver el caso con fundamento en su interpretación. De este modo, la autoridad judicial demandada, esto es, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no estaba en la obligación de acoger los

pronunciamientos de las subsecciones A y B. En lo que concierne al pronunciamiento proferido en el proceso con radicación interna 17031, el mismo data del 20 de noviembre de 2008, fecha en la que ni ponente de la decisión bajo censura, ni sus compañeros de subsección, ejercían como consejeros de Estado. Lo anterior para poner de presente que la autoridad judicial demandada no fue partícipe y, por lo tanto, no adoptó las decisiones plasmadas en los pronunciamientos bajo cita, de manera que no puede endilgársele el desconocimiento del derecho a la igualdad por haber resuelto el asunto sub examine bajo otros parámetros. Merece un análisis especial lo relacionado con la sentencia de unificación del 12 de julio de 2012, dictada en el expediente con radicación 85001-23-31-000-199500174-01 (15024), ya que en esta, por ser de Sala Plena, sí participó el ponente de la decisión bajo controversia. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala Plena. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. 12 Subsección B. Sentencia del 26 de junio de 2014. Expediente 25000-23-26-000-2000-0215101(26705). Consejero ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero. 13 Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Expediente: 50422-23-31-000-1992-01369-01(17031).

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 14 Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2013. Expediente: 25000-23-26-000-2000-0156101(25590). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

No obstante, el asunto que ahora ocupa a la Sala trae consigo un aspecto que involucra una diferencia trascendental con el caso que dio lugar al pronunciamiento unificado cuya aplicación se reclama, ya que el Instituto Nacional de Vías, al momento de proferir el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato que celebró con la parte actora, expresamente fundó su competencia temporal en la posición judicial entonces vigente. Así se destacó en la providencia bajo cuestionamiento: “5.1.- Cuanto se viene de exponer resulta atinente al litigio que ocupa la atención de la Sala merced a que en el sub judice, la solicitud de la nulidad de las decisiones que decretaron la caducidad del contrato estatal se fundamenta de manera determinante en un criterio jurídico de fuente jurisprudencial, adoptado con posterioridad a los hechos que informan la causa y que, por contera, no se encontraba dentro del marco del derecho vigente para cuando tales providencias administrativas fueron dictadas por la Autoridad demandada; como se sustenta seguidamente. (…) 5.3.- En Resolución No. 03069 de 20 de junio de 2008 el Instituto Nacional de Vías declaró la caducidad del contrato No. 1957 de 2006 celebrado con el Consorcio Cava. Luego de hacer un recuento del iter contractual, del recibo final de las obras y los descargos presentados por el Consorcio Cava, el Invías refirió a la competencia temporal para declarar la caducidad del contrato en los siguientes términos: “Sobre la competencia temporal de que gozan las entidades del

estado (sic) para sancionar al contratista incumplido, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado al referirse a las Potestades Excepcionales – Término para su ejercicio en la actividad contractual / Incumplimiento del contrato – Plazo para declararlo / Incumplimiento del Contrato – Cobro de la cláusula penal pecuniaria, ha afirmado que: “En vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la Administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes: La Sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio del mismo, pero no después de la expedición de éste”. La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo” (Destacado por la Sala) Como se observa, el Instituto Nacional de Vías declaró la caducidad del contrato,

al considerar que tenía competencia para ello en virtud de la tesis del Consejo de Estado entonces vigente. Esto, a diferencia del caso que dio lugar a la providencia de unificación cuya aplicación se reclama, dado que la administración, en el acto que declaró la caducidad del contrato allí analizado, no hizo referencia a su competencia temporal para ejercer dicha potestad exorbitante: “9.3.1 En su parte considerativa se expresó: … 4.- Que según acta sin número calendada el 29 de diciembre de 1993 en dicha fecha se iniciaron los trabajos objeto del presente contrato… 5.- Que mediante acta sin número fechada el 18 de febrero de 1994 suscrita por las partes se convino en suspender temporalmente la obra en virtud al (sic) mal tiempo reinante en la zona, hasta el día 5 de julio del presente año. 6.- Que mediante acta sin número de julio 5 de 1994 suscrita por las partes contratantes se convino reiniciar la obra fijando como fecha límite de entrega el 19 de julio del año en curso. 7.- Que a pesar de las prórrogas dadas por la Administración al contratista éste no ha dado cumplimiento a los términos del contrato ya que prácticamente su actividad se ha limitado a la apertura de unos huecos para unas futuras bases y dejar una parte de estructura en el lugar. 8.- Que según fax enviado por el ingeniero interventor de obras Fernando Granados Peña bajo el número SOPT: DI 0014 que data del junio 28 del presente año manifiesta que ha sido imposible la comunicación con el representante legal de la firma contratista y como quiera que es evidente su irresponsabilidad y negligencia en la ejecución de la obra,

se decidió darle un plazo hasta el 19 de julio de presente año y a partir de esa fecha liquidar unilateralmente el contrato y hacer efectivas las pólizas. (…) 9.4 El 12 de agosto de 1994, el alcalde de Chámeza expidió la resolución n.° 47 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (copia auténtica, f. 7–12, c. 1), interpuesto por parte de la sociedad Nimrod Mir Ltda., en contra de la resolución n.° 44. 9.4.1 En su parte considerativa se lee: El literal F del artículo 62 del Decreto 222 de 1983, bajo cuyo régimen se suscribió el contrato objeto de la presente controversia, dispone: “si a juicio de la entidad contratante del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causan perjuicios a dicha entidad”. En el presente caso en examen, obra dentro de la actuación administrativa el informe del interventor de la obra Ing. Fernando Granados Peña del 29 de julio del corriente año, dentro del cual solicita a la administración local la terminación unilateral del contrato debido entre otros argumentos a la irresponsabilidad y desinterés del contratista en ejecutar la obra. De otra parte, también milita en el expediente, acta de inspección fiscal practicada el 18 de julio del presente año por la Contraloría Departamental, dentro de la cual se consignó que la obra no se ha ejecutado, no obstante se afirma que existen unas excavaciones y hay unas estructuras metálicas, en definitiva asevera que hay absoluto incumplimiento del contratista.

Finalmente, la Alcaldía Municipal practicó una visita al lugar de la obra, el día 22 de julio del año en curso, con la finalidad de constatar su ejecución y se pudo establecer que la obra, en el estado actual que presentan los trabajos indica y confirma el incumplimiento del contratista. En ese orden de ideas existen los suficientes y serios motivos para proceder a la declaratoria de la caducidad del contrato, máxime si se tiene en cuenta que al contratista se le entregó el 70% del valor del contrato, es decir $44.772.000 como anticipo, y la administración no ha podido constatar que se haya hecho su inversión; en esa medida, entonces, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan las razones que la alcaldía tuvo para emitir el acto administrativo contenido en la resolución n.° 44 del 21 de junio de 1994.” (Destacado por la Sala) Como bien se observa, en el asunto que dio lugar al pronunciamiento unificado, la administración concentró sus argumentos en los preceptos legales de acuerdo con los cuales podía declarar la caducidad del contrato “si a juicio de la entidad contratante del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causan perjuicios a dicha entidad”15, y expuso de manera detallada las circunstancias por las que se presentó el incumplimiento que dio lugar a la configuración de la causal legal bajo cita. No se advierte, en manera alguna, que en ese asunto la administración se hubiera referido a su competencia temporal para ejercer el poder exorbitante; como sí ocurrió en el presente caso, en el que la entidad demandada en el proceso

ordinario justificó expresamente tal aspecto, en el precedente que en ese momento resultaba vinculante para las autoridades administrativas. Ahora bien, bajo el contexto descrito, la Sala considera que los argumentos dados por la autoridad judicial demandada, para apartarse de la posición unificada, son plenamente admisibles, puesto que el acto demandado en el trámite ordinario se profirió bajo los parámetros interpretativos del precedente de ese entonces y, por ello, no era posible exigir la aplicación de una tesis posterior. La autoridad judicial demandada, en la providencia bajo censura, expuso de manera amplia la importancia del precedente judicial en el ordenamiento jurídico, como criterio de interpretación de los textos legales en el marco de determinados contornos de orden fáctico. En párrafos posteriores, justificó su apartamiento de la tesis vigente del Consejo de Estado, de la siguiente manera: “3.29.- De otra parte, en