CE-11001-03-15-000-2018-00456-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[L]as providencias atacadas resolvieron la tutela interpuesta por el señor [J.R.B.A.] contra la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que finalmente le otorgaron el derecho a ser admitido dentro de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF y, lo habilitaron para continuar participando en el proceso de selección, particularmente, del cargo denominado “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17”. (...) en el caso concreto no se observa la configuración de alguna de las excepciones previstas para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza (...) dentro de la presente acción constitucional no obra prueba alguna que acredite que la [actora] actúe como representante legal, apoderado judicial o agente oficioso de los demás participantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF. De igual manera, no se probó que los mencionados aspirantes se encuentren en una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental que, impida, que por sí mismos soliciten la protección de sus derechos. (...) la Subsección concluye que la [actora] no acreditó los requisitos para actuar en representación de los participantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, dentro del trámite de la presente acción constitucional. Por tanto, carece de legitimación por activa para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, de quienes considera, tienen interés legítimo dentro del proceso radicado 2017-00454-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00456-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Acción de tutela El señor José Raúl Bolaño Arias presentó acción de tutela en contra de la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, los cuales consideró transgredidos al ser excluido de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, a la cual se inscribió para el cargo a proveer denominado “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17”, esto, por no aportar acta de grado o diploma que acreditara el título de posgrado exigido por la OPEC. El 6 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. El accionante impugnó la

anterior decisión. El 27 de octubre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales deprecados por el señor Bolaño Arias y ordenó a las accionadas otorgarle el status de admitido en la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, permitiéndole continuar con el proceso concursal. Igualmente, aclaró que en caso de que el accionante superara las demás etapas del concurso y fuese llamado a posesionarse en el cargo, debía presentar el acta de grado o diploma de la especialización en derecho administrativo de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla. c) Inconformidad La Universidad de Medellín instauró la acción de tutela de la referencia al considerar que las autoridades judiciales demandadas, dentro del trámite de la solicitud de amparo presentada por el señor José Raúl Bolaño Arias, omitieron vincular a los terceros que tienen un interés legítimo en las resultas de ese proceso, como lo son los demás aspirantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, en especial, aquellos que se inscribieron para el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

– ICBF.

Lo anterior, toda vez que los resultados de los demás aspirantes, obtenidos a lo largo de las pruebas presentadas, necesariamente variarían con la calificación que el señor Bolaño Arias pudiese obtener, independientemente si se trata de la misma OPEC o de otros empleos del mismo nivel al que aspira. Aunado a lo anterior, sostuvo que omitir la vinculación de los terceros interesados,

impidió que ellos conocieran del proceso e intervinieran en el mismo, para defender sus derechos fundamentales. PRETENSIONES Solicitó amparar el derecho fundamental al debido proceso tanto a esa Universidad como a los terceros con interés legítimo (concursantes de la Convocatoria 433 de 2016). En consecuencia, declarar la nulidad de las sentencias del 6 de julio y 27 de octubre de 2017, emitidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso radicado 54001233300020170045401, para en su lugar, ordenar rehacer las actuaciones con la respectiva vinculación de los terceros que tengan interés legítimo en el trámite de la acción de tutela impetrada por el señor José Raúl Bolaño Arias. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Sección Primera del Consejo de Estado (ff. 100 a 104) Señaló que la Universidad de Medellín, en el caso concreto, no se encuentra legitimada para ejercer la defensa judicial en representación de terceros con interés legítimo (concursantes de la Convocatoria 433 de 2016). Asimismo, indicó que la solicitud de amparo de la referencia no cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que no se acreditó la vulneración del derecho al debido proceso, así como tampoco la Universidad cuestionó dentro de la oportunidad concedida en la tutela radicado 2017-00454-01, el asunto que ahora discute, además, la presunta irregularidad procesal que se alega no tiene un efecto decisivo en la providencia que se controvierte, pues está probado que se

notificaron y vincularon a todas las partes procesales, conforme al artículo 5.º del Decreto 306 de 1992. De igual manera, expuso que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, para que proceda la tutela contra otra de su misma naturaleza. Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 106 a 111) Explicó que, de acuerdo con las normas que rigen la convocatoria 433 de 2016 del ICBF, el señor Bolaños Arias debía no sólo inscribirse, sino que además era su responsabilidad cargar los documentos y verificar los requeridos para el cargo que aspiraba. Agregó que para determinar cuáles documentos fueron aportados por el señor Bolaños Arias hasta el momento de su inscripción, solicitó a la Oficina Informática de esa misma entidad, administradora del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, quien informó que aportó certificación de culminación del programa académico de especialización en derecho administrativo, pero no cargó el título de posgrado de especialista para acreditar los estudios exigidos por la OPEC y el manual de funciones del ICBF, razón por la cual fue inadmitido. Por lo anterior, discutió que la decisión emitida por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado implicó darle un trato preferencial al señor Bolaño Arias, lo que resulta lesivo para los demás aspirantes que si cumplieron con los requisitos para continuar en el proceso y, para aquellos que estando en las mismas condiciones

no acudieron a la tutela. Por último, resaltó que con la decisión censurada en la presente acción constitucional se desconocieron los principios constitucionales y legales de igualdad y transparencia, pues en el caso del señor Bolaño Arias se aplicó reglas diferentes a la de los aspirantes. José Raúl Bolaño Arias (ff. 129 a 131) Manifestó que la Universidad de Medellín no citó las normas que se consideraron obviadas tanto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander como por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del trámite adelantado en la acción de tutela que él instauró. Igualmente, precisó que existe falta de legitimación en la causa por activa por parte de la Universidad de Medellín para invocar la protección de derechos fundamentales de terceras personas, por cuanto no probó la imposibilidad de que los terceros pudieran ejercer directamente su defensa y, así, justificar el actuar oficioso de esa institución educativa, siendo imprescindible demostrar, por lo menos sumariamente, tal circunstancia. Finalmente, sostuvo que la parte accionante no previó que en cada una de las etapas de la convocatoria los aspirantes podían ejercer las acciones constitucionales para invocar la protección constitucional de sus derechos fundamentales y, ahora, pretende excusarse de la responsabilidad que tiene al respecto y, así, dejar de un lado la vulneración que causó a sus derechos. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 1° del Decreto

1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 1. ¿La Universidad de Medellín está legitimada para acudir a la presente acción de tutela y solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso de los terceros que, a su juicio, pueden tener interés legítimo dentro del proceso radicado 2017-00454-01? 2. ¿En el presente asunto existe alguna causal especial de procedencia excepcional de la tutela para controvertir sentencias de la misma naturaleza? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) Improcedencia de la acción de tutela contra un fallo de la misma naturaleza: generalidades y las sentencias debatidas; (II) Legitimidad por activa en la acción de tutela: generalidades y falta de legitimación en el caso concreto para acudir en nombre de terceros. Veamos:

I. Improcedencia de la acción de tutela contra un fallo de la misma naturaleza

La postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, entre otras, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de

2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 En la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Exp. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dispuso la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales siempre y cuando se respetara el principio de autonomía del juez natural, y se cumplieran los requisitos generales y específicos establecidos por la Corte Constitucional. planteada. En lo atinente a las causales específicas de procedencia, el escrito de la acción constitucional debe acreditar al menos una de las causales, para que el juez de tutela acceda al amparo invocado. Ahora bien, no ocurre lo mismo en el caso de la interposición de la acción tutela contra sentencias de la misma naturaleza. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterada al afirmar su improcedencia. Criterio que fue unificado mediante la sentencia SU-1219 de 2001 en la que la Corte Constitucional determinó los motivos por los cuales no es procedente la acción de

tutela contra un fallo proferido en el marco de otra tutela. En dicha sentencia, el máximo órgano constitucional sostuvo que admitir la posibilidad de demandar un fallo de tutela nuevamente mediante el mismo mecanismo generaría que los asuntos fueran discutidos indefinidamente, lo cual atenta contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada y, además, causa un perjuicio de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita. Asimismo, afirmó que si bien es cierto el juez no está exento de incurrir en algún error en su decisión, también lo es que la misma Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 86 prevé como mecanismos de control la impugnación de la decisión proferida y la revisión eventual por parte de la referida Corporación. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó su postura respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la decisión. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó que la acción de tutela puede proceder de manera excepcional cuando (i) la acción presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, (ii) se pruebe que la decisión adoptada fue producto de fraude y (iii) no exista otro mecanismo legal para resolver la situación. De igual manera, el máximo órgano constitucional en la sentencia referida resaltó que excepcionalmente también la tutela procede contra otra sentencia de la misma naturaleza, en el evento en que (i) la sentencia de tutela haya sido proferida por otro juez o tribunal de la República diferente a la Corte Constitucional y exista

fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta; (ii) contra actuaciones del proceso de tutela anteriores al fallo, que puede consistir en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión; y (iii) contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando trate de protegerse un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

II. Legitimidad por activa en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone que todas las personas pueden interponer acción de tutela, por sí mismas o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina la legitimidad e interés para ejercer la referida acción constitucional, específicamente, dispone que la tutela podrá ser ejercida por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante; también admite la agencia de derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales. En esos términos, la acción de tutela puede ser presentada por: (i) la persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, (ii) su representante legal, (iii) su apoderado judicial, (iv) el agente oficioso y (v) el defensor del pueblo y los personeros municipales. Al respecto, se aclara que la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no

significa que su ejercicio no esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa. - Análisis en el caso bajo estudio En primer lugar, la Subsección advierte que el señor José Raúl Bolaño Arias presentó acción de tutela en contra de la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, por haber sido inadmitido dentro de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, a la cual se inscribió, con la intención de ocupar el cargo de “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17” (ff. 1 y 2 del expediente contentivo en el CD anexo). De igual manera, se observa que el 22 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la acción de tutela mencionada y ordenó su notificación a la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil (f. 24 ibidem). Notificación que se efectuó ese mismo día vía correo electrónico, tal como consta a folio 25 del expediente contentivo en el CD anexo. A su vez, se tiene que la referida Universidad, en ejercicio de su derecho de defensa, rindió informe dentro de la acción constitucional radicado 2017-00454-01 (ff. 28 a 32 ibidem). Asimismo, se observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 6 de julio de 2017 negó las pretensiones de la acción de tutela (ff. 97 a 106 vto. ibidem). No obstante, el señor Bolaño Arias impugnó la anterior decisión (f. 108 ibidem) y la

Sección Primera del Consejo de Estado a través del fallo de tutela del 27 de octubre de 2017 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a lo deprecado por el accionante, ordenándole a las entidades accionadas otorgarle el status de admitido en la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, para permitirle continuar con el proceso de méritos (ff. 118 a 127 ibidem). Ahora, en el presente trámite constitucional se encuentra que la Universidad de Medellín pretende que se declare la nulidad de los citados fallos al no haberse vinculado dentro de ese proceso a los demás participantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF. Y, como consecuencia, se ordene rehacer las actuaciones procesales adelantadas en ese trámite constitucional (2017-00454-01), con la respectiva vinculación (ff. 1 a 15). Empero, sobre el particular debe advertirse que como quedó expuesto, la acción de tutela no procede contra sentencias proferidas dentro de otra acción de la misma naturaleza, como es lo pretendido en el presente asunto. En efecto, las providencias atacadas resolvieron la tutela interpuesta por el señor José Raúl Bolaño Arias contra la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que finalmente le otorgaron el derecho a ser admitido dentro de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF y, lo habilitaron para continuar participando en el proceso de selección, particularmente, del cargo denominado “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17”. De igual forma, se precisa que en el caso concreto no se observa la configuración

de alguna de las excepciones previstas para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza, según lo expuesto en párrafos precedentes. Y, en lo que tiene que ver con la procedencia excepcional cuando se atacan actuaciones del trámite de tutela anteriores al fallo, las cuales pueden consistir en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión, la Universidad de Medellín invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso de aquellos que considera tienen un interés legítimo en las resultas del proceso radicado 2017-00454-01, cuyo accionante es el señor José Raúl Bolaño Arias. Para el efecto, afirmó que los demás aspirantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, específicamente, aquellos que participaron para provisión del mismo cargo al que el señor Bolaño Arias aspiró, esto es, el denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, debieron ser vinculados dentro del trámite constitucional adelantado en el proceso mencionado. Sin embargo, la Subsección resalta que dentro de la presente acción constitucional no obra prueba alguna que acredite que la Universidad de Medellín actúe como representante legal, apoderado judicial o agente oficioso de los demás participantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF. De igual manera, no se probó que los mencionados aspirantes se encuentren en una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental que, impida, que por sí mismos soliciten la protección de sus derechos.

Así las cosas, la Subsección concluye que la Universidad de Medellín no acreditó los requisitos para actuar en representación de los participantes de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF, dentro del trámite de la presente acción constitucional. Por tanto, carece de legitimación por activa para solicitar la protección del derecho fundamental al debido proceso, de quienes considera, tienen interés legítimo dentro del proceso radicado 2017-00454-01. Por último, se repara que si bien, la Subsección no desconoce que al tenerse en cuenta el resultado obtenido por el señor Bolaño Arias en las pruebas presentadas dentro de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF puede alterarse la ubicación y, posiblemente, el puntaje obtenido por los demás participantes de la OPEC, lo cierto es que la citada Universidad esperó hasta que se emitiera fallo en su contra dentro del proceso mencionado, para plantear el argumento antes referido, con el cual pretende se declare la nulidad de las sentencias del 6 de julio y 27 de octubre de 2017 proferidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente. Situación que no es de recibo para esta Subsección, dado que el mecanismo constitucional no fue instituido para subsanar las omisiones en que incurran las partes procesales. En ese orden de ideas, no es posible analizar de fondo los argumentos expuestos por la parte accionante, puesto que la acción de la referencia no supera los requisitos generales de procedibilidad fijados por la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la

Universidad de Medellín contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la Universidad de Medellín contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS