CE-11001-03-15-000-2018-00460-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Advierte la Sala que en el presente caso no se cumple el requisito general de subsidiariedad, pues los actores pueden solicitar su intervención en el mismo, acorde con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y acorde con las pruebas aportadas al expediente no se advierte que se haya declarado como parte o coadyuvantes en el proceso, ni siquiera que exista una solicitud para que sean vinculados. Se debe precisar que, una vez sean parte en el proceso de nulidad que se adelanta ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, los demandantes pueden, si así lo consideran pertinente, solicitar la revocatoria de la medida cautelar decretada, tal y como lo prevé el artículo 335 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00460-00(AC)

Actor: INGRID LORENA CORREA SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Decide la Sala las acciones tutela1 presentadas por la señora Ingrid Lorena Correa Sánchez y otros contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Los señores Ingrid Lorena Correa Sánchez, Clarena Ricardo Neira, Sebastián Moreno Rodríguez, Juan Fernando Calderón Trujillo, Antonio Daniel Gil Lozano, Gustavo Adolfo Cabarcas Gómez y Estefanía del Pilar Arévalo Perdomo, en nombre propio, ejercieron acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo y el acceso a cargos públicos. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 1 Expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2018-00460-00; 11001-03-15-000-2018-00458-00; 11001-03-15-000-2018-00459-00; 11001-03-15-000-2018-004461-00; 11001-03-15-000-201800464-00; 11001-03-15-000-2018-00462-00; 11001-03-15-000-2018-00463-00. “2. Que como consecuencia del amparo constitucional se deje sin efectos el auto calendado del 27 de octubre de 2017, emitido por el Consejo de Estado – Sección Segunda, despacho del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, al igual que el auto del 25 de enero de 2018 suscrito por los Consejeros Rafael Francisco Suárez Vargas y

William Hernández Gómez y en su lugar, se ordene al despacho del doctor Valbuena a emitir un auto mediante el cual se levante la medida provisional concedida.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo CNSC 2016000001336 del 10 de agosto de 2017, convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal

pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de la Administración Pública Nacional. 2.2. Los demandantes participaron en la convocatoria 430 de 2016. 2.3. Con los Acuerdos No. 2017000000106 de 17 de julio de 2017 y 2017000000126 de 9 de agosto de 2017, se modificó la convocatoria por ajustes efectuados en la OPEC de algunas Superintendencias. 2.4. La Superintendencia de Industria y Comercio promovió demanda de simple nulidad, contra el Acuerdo CNSC 2016000001336 de 10 de agosto de 2016 y como medida cautelar solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Lo anterior, al considerar que el acto administrativo no fue suscrito por todos los sujetos que ordena la ley y porque desconoce los presupuestos sobre el gasto público. 2.5. El proceso fue asignado al Despacho del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, integrante del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que mediante auto de 27 de octubre de 2017, admitió la demanda. 2.6. En la misma fecha, el magistrado sustanciador decretó la medida cautelar

“(…) consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo CNSC – 20161000001336 de 10 de agosto de 2016 (…)”. Decisión que se tomó al considerar la falta de concurrencia de los Superintendentes y de coordinación en la firma del acto de convocatoria del concurso de méritos, lo que consideró como una vulneración a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 2.7. La Comisión Nacional del Servicio Civil interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por los otros magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de enero de 2018, en el que se confirmó el auto que decretó la medida cautelar.

3. Argumentos de la tutela A juicio de los demandantes, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial desarrollado en las sentencias C-471 de 2013, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “(…) suscritas por el Superintendente” del artículo 17 del Decreto 775 de 2005, referente a la

elaboración y contenido de la convocatoria en el sistema específico de carrera de las Superintendencias. Que en la referida sentencia se fundó en la imposibilidad jurídica de supeditar el ejercicio de las funciones asignadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil a la discrecionalidad de cada una de las Superintendencias y el contenido de esa providencia tiene efecto erga omnes. Que lo anterior, tiene relación con lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1230 de 2005, C-372 de 1999, C-753 de 2008, C-471 de 2013 y C245 de 2016 referente a que los sistemas específicos de carrera, como el de las superintendencias, deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por otra parte, manifestó que existió una violación directa a la constitución, pues la interpretación de la autoridad judicial accionada, conlleva a que Superintendentes deban firmar la convocatoria a concurso, lo que considera alarmante, porque no existe un mecanismo que imponga dicha obligación. Aseguró que en el caso concreto no se puede dar aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, pues para las Superintendencias existe norma especial, esto es el artículo 17 del Decreto 775 de 2015, marco normativo de referencia para la citada convocatoria.

4. Trámite Previo Mediante auto de 20 de febrero de 2018, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Ingrid Lorena Correa Sánchez, se ordenó notificar a las partes y a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

Posteriormente, en auto de 23 de marzo de 2018, se decretó la acumulación de las demandas de tutela No. 11001-03-15-000-2018-00462-00, actor: Sebastián Moreno Rodríguez; 11001-03-15-000-2018-00458-00, actora: Estefanía del Pilar Arévalo Perdomo; 11001-03-15-000-2018-00459-00, actor: Gustavo Adolfo

Cabarcas Gómez; 11001-03-15-000-2018-00461-00, actor: Antonio Daniel Gil Lozano y 11001-03-15-000-2018-00464-00, actor: Juan Fernando Calderón Trujillo al expediente radicado con No. 11001-03-15-000-2018-00460-00, actora: Ingrid Lorena Correa Sánchez3.

5. Intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado William Hernández Gómez pidió4 que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela porque en el caso concreto, se está cuestionando una providencia que no pone fin al proceso y no se encuentra acreditado el presunto perjuicio irremediable que se le ocasiona a los accionantes.

Aseguró que en la decisión acusada se hizo el estudio sistemático de la normativa que rige el caso y el precedente jurisprudencial, referente a que es un imperativo que el acta de convocatoria sea suscrita por el presidente de la Comisión Nacional 2 Folio 33 (vuelto). 3 Folios 85 a 86 (vuelto) 4 Folios 54 y 55 (vuelto) del Servicio Civil y por cada superintendente, en virtud de los principios de colaboración y coordinación institucional. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-471 de 2013, declaró inexequible de la expresión “serán suscritas por el Superintendente”, prevista en el artículo 17 del Decreto 775 de 2005, lo que generó un vacío normativo que debe suplirse con la disposición general, esto es el

ordinal 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. El magistrado Gabriel Valbuena Hernández, ponente del auto que decretó la medida cautelar cuestionada, rindió informe5 en el que adujo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la tutela, porque no se configuró ninguno de los defectos alegados por los demandantes. Por el contrario, afirmó que el auto cuestionado se fundó en normas vigentes y en las interpretaciones jurisprudenciales válidas. 5.2. Superintendencia de Industria y Comercio La Coordinadora del Grupo de Trabajo de Gestión Judicial solicitó que se declarara que las providencias acusadas se profirieron con apego al precedente constitucional y a la Constitución Política. Señaló que el acto administrativo de la convocatoria debe ser suscrito en forma concurrente y coordinada por el presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil junto con los jefes de las entidades que se benefician del concurso de méritos, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Relató que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha rechazado la interpretación que se refiere en el escrito de tutela, en el sentido de que el acuerdo de la convocatoria sea suscrito de forma separada y excluyente por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así mismo, indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó a la Secretaría Distrital de Hacienda abstenerse de conformar la lista de elegibles del concurso que convocó la CNSC, para proveer los cargos de carrera del Distrito, indicando que el acto administrativo

convocante no fue suscrito por el organismo beneficiario, en ese caso, la Secretaría de Hacienda. Señaló que las providencias cuestionadas no deciden de fondo la legalidad del acto administrativo demandado, por lo que la parte actora no puede alegar la vulneración de derechos fundamentales por desconocimiento de aspectos que no han sido sometidos a estudio. 5.3. Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC El asesor jurídico de la entidad solicitó que se le declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en el presente caso se están cuestionando unas providencias mediante las cuales la Sección Segunda del Consejo de Estado decretó la medida cautelar de suspensión de acto de convocatoria al concurso para proveer los cargos a nivel nacional de las Superintendencias, asunto que no es de resorte de la CNSC. 5Folios 49 a 53. Informó que luego de que el Consejo de Estado profiriera la orden de suspensión del concurso, la CNSC acató la orden y publicó en la página oficial de la entidad el respectivo aviso informativo. 5.4. Superintendencia Financiera de Colombia La funcionaria del Grupo Contencioso Administrativo dos de la entidad manifestó que no es parte dentro del medio de control de nulidad, por lo que desconoce los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, en todo caso, aclaró que acoge y respeta cada una de las decisiones judiciales adoptadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, la tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, cuando es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios que permiten solicitar la protección de los derechos fundamentales del actor. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional, en sentencia SU-263 de 20156, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios

de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de 6 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. particular consideración por parte del juez de tutela."7 El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela reconoce que el sistema jurídico permite a las personas valerse de otros medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de los derechos8. En todo caso, Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre alguna de las siguientes circunstancias: (i) que el otro medio de defensa no es idóneo ni eficaz, (ii) que puede ocurrir un perjuicio irremediable o (iii) que el accionante es sujeto de

especial protección constitucional. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

2. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si en el presente caso se cumple el requisito general de subsidiariedad.

En caso afirmativo, se procederá a analizar: si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales deprecados por los actores al decretar como medida cautelar la suspensión del Acuerdo CNSC 2016000001336 de 10 de agosto de 2016, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de la Administración Pública Nacional.

3. Solución al caso concreto En el presente caso la parte actora, aseguró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, al decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del Acuerdo CNSC 2016000001336 de 10 de agosto de 2016, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes

al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de la

Administración Pública Nacional. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso no se cumple el requisito general de subsidiariedad, pues los actores pueden solicitar su intervención en el mismo, acorde con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9 y acorde con las pruebas 7Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. aportadas al expediente no se advierte que se haya declarado como parte o coadyuvantes en el proceso, ni siquiera que exista una solicitud para que sean vinculados. Se debe precisar que, una vez sean parte en el proceso de nulidad que se adelanta ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, los demandantes pueden, si así lo consideran pertinente, solicitar la revocatoria de la medida cautelar decretada, tal y como lo prevé el artículo 335 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá

solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente las acciones de tutelas interpuestas por los señores Ingrid Lorena Correa Sánchez, Clarena Ricardo Neira, Sebastián Moreno Rodríguez, Juan Fernando Calderón Trujillo, Antonio Daniel Gil Lozano, Gustavo Adolfo Cabarcas Gómez y Estefanía

del Pilar Arévalo Perdomo contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedentes las acciones de tutela interpuestas por la señora Ingrid Lorena Correa Sánchez y otros contra el Consejo de Estado, Sección Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.

Segunda, Subsección A, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ