CE-11001-03-15-000-2018-00467-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen especial del extinto DAS / BONIFICACIÓN DE EX PRESIDENTES - No constituye factor salarial [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó la inclusión de la bonificación de ex presidentes por cuanto el artículo 4º del Decreto 1700 de 2010, estableció que dicho emolumento no constituye factor salarial, y que por ello, no debía ser incluido en la reliquidación pensional del actor. (…) al verificar las providencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que el actor alega fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada, es posible concluir que si bien algunas de ellas están relacionadas con el régimen especial del DAS, en ninguna de ellas existe un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la bonificación de ex presidentes como factor salarial. (…) la bonificación que el actor pretende le sea reconocida en la reliquidación pensional no tiene carácter de factor salarial, como lo establece la precitada norma, razón suficiente para concluir que la decisión objeto de tutela no incurrió en defecto alguno.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1700 DE 2010 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las reglas que deben tenerse en cuenta al examinar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente judicial, consultar la sentencia T-482 de 2011, de

la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00467-00(AC)

Actor: MARCOS MONTOYA OLMOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Marcos Montoya Olmos, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que solicita el amparo constitucional del derecho fundamental a la igualdad, que consideró vulnerado con la sentencia de 18 de octubre de 2017, que confirmó parcialmente la decisión del juez de primera instancia que ordenó la reliquidación de la pensión del actor en cuantía del 75% del promedio mensual de todo los factores salariales devengados en el último año de servicios, en el sentido de excluir la bonificación de ex presidentes.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se extractan los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS), durante más de 22 años. Al momento del retiro se desempeñaba en el cargo de detective profesional 207-11, adquirió el estatus pensional el 30 de enero

de 2009 y se retiró del servicio el 1º de noviembre de 2011. Mediante Resolución Nº 021707 de 6 de septiembre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2009, condicionada al retiro. A través de Resolución Nº RDP 006653 de 14 de febrero de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) reliquidó la pensión del actor por retiro definitivo del servicio. No obstante, sostuvo el accionante que la entidad no incluyó en la liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Contra dicha resolución, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución Nº RDP 017811 de 19 de abril de 2013. Inconforme con la reliquidación de su prestación económica, el actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, la cual correspondió por reparto al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 10 de junio de 2016, accedió a la pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, entre estos la bonificación de ex presidentes. La entidad judicial demandada interpuso recurso de apelación, que correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, quien mediante fallo de 18 de octubre de 2017, confirmó

parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de excluir la bonificación de ex presidentes, por cuanto este emolumento no es factor salarial conforme al Decreto 1700 de 1997.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulneró su derecho fundamental a la igualdad, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 4 de agosto de 20101, que reconoce todas las primas como factores salariales, independientemente de su denominación siempre y cuando hayan sido canceladas como una retribución a los servicios prestados por el trabajador.

Argumentó que la Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido el carácter salarial de la prima de riesgo y de ex presidentes, en los siguientes precedentes jurisprudenciales:  Sentencia de tutela, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicado 2011-01438-00, noviembre 15 de 2011.  Sentencia de tutela, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 201101536-00, 15 de diciembre de 2011.  Sentencia de tutela, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicado 2012-00166-00, 24 de febrero de 2012.  Sentencia de tutela, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 201200549-00, 6 de junio de 2011.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos

fundamentales vulnerados a la igualdad, la no aplicación del 1 Radicado: 2006-075090-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado. precedente jurisprudencial el H. Consejo de Estado, en sus múltiples sentencias y la de unificación por importancia jurídica del 04 de agosto de 2010, arriba señalada; debido proceso y acceso a la administración de justicia, del suscrito.

2. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto jurídico el (s) aludido (s) fallo (s) de que trata la presente acción.

3. Ordenásele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUB/SECCIÓN “C” – MAGISTRADA PONENTE DRA. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión del suscrito accionante, la prima de Ex/presidentes como factor salarial en la liquidación de mi pensión, por haber sido percibida durante mi relación laboral como retribución a mis servicios en actividad de alto riesgo.

4. Se ordene que sobre el factor a reconocer o factores ya reconocidos en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, únicamente sobre ese factor salarial a reconocer y se aplique la prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión o en su defecto se de aplicación al artículo 817 del estatuto tributario Colombiano. Sobre prescripción de acción de cobro. 4.1. O en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del

servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario Colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo. Subsidiariamente Se sirva (n) sentar un precedente a fin de que acojan los criterios jurisprudenciales que sobre la materia pensional existe, principalmente las últimas jurisprudencias que ha emitido esa Corporación, exaltando el respeto a los regímenes especiales; los principios de la favorabilidad de la norma y el principio de la realidad sobre las formalidades y aplicar la jurisprudencia del órgano de cierre, entre otros”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia del fallo de 18 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 110013335017201300160012.

5. Trámite procesal 2 Folios 40 a 63 del cuaderno principal.

En auto de 20 de febrero de 2018, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, correr traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá. Así mismo, se vinculó a la UGPP como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional sostuvo que la decisión tomada en la sentencia de 18 de octubre de 2017 fue el producto

de un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular, por lo que se opuso a las pretensiones del actor e indicó que al proferir el fallo cuestionado, actuó conforme a derecho. Por último, manifestó que se somete a juicio de valor para que se compruebe que al tutelante no la asiste soporte fáctico ni jurídico en la reclamación de los derechos fundamentales. 6.2. Respuesta del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá El titular del despacho judicial sostuvo que la decisión adoptada se fundó en la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado y que el tutelante no presentó ninguna oposición frente a la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, concluyó que la presente acción se torna improcedente como quiera que la forma de controvertir las decisiones judiciales es a través de los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico otorga para la defensa de los derechos. 6.3. Respuesta de la UPGG El director jurídico solicitó que se declare improcedente la presente acción, por cuanto la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor, a lo que agregó que no es este el escenario judicial para discutir las pretensiones del actor. Argumentó que el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, condenó a la UGPP erradamente a reconocer la bonificación de ex presidentes con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, dándole un alcance que la bonificación especial no tiene. Aseguró que en segunda instancia, acertadamente el Tribunal demandado eliminó del reconocimiento de los factores salariales de la pensión del actor la bonificación

de ex presidentes, argumentando que dicho emolumento no constituye factor salarial y, por ello, no se hicieron aportes al sistema como si se hizo de la prima de riesgo. Por último, adujo que el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio haciendo un estudio profundo del caso por lo que la decisión del Tribunal se constituye en una decisión en firme que hace tránsito a cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de 18 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, quien se desempeñó como detective del DAS, contra la UGPP, incurrió en desconocimiento del precedente judicial por haber negado el reconocimiento de la bonificación de ex presidentes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por

la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la

acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

7 M.P. Jaime Córdoba Triviño. sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si el fallo de 18 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulneró al demandante el derecho a la igualdad cuya protección invoca; (ii) el

actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto la sentencia acusada no es susceptible de recurso alguno, en tanto fue proferida en el marco del recurso de apelación interpuesto; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 18 de octubre de 2017, se notificó electrónicamente el 24 del mismo mes y año y la acción de tutela se presentó el 15 de febrero de 2018, esto es, 3 meses y 21 días después, dentro del término prudencial de seis (6) meses precisado por esta Corporación; (iv) el actor 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó parcialmente la sentencia de 10 de junio de 2016 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del actor, régimen especial del DAS, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre estos, asignación básica, prima de riesgo, bonificación de ex presidentes y 1/12 de las primas de vacaciones, servicios, navidad y bonificación por servicios. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la UGPP, el Tribunal demandado excluyó del reconocimiento prestacional la bonificación de ex presidentes, pues determinó que no constituye factor salarial. En el escrito de tutela el actor alega que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, a través del cual se ha reconocido dicho emolumento como factor salarial. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por

desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10: 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, se tiene que la autoridad judicial demandada, para determinar si era procedente o no reliquidar la pensión de

jubilación del demandante, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, expuso los siguientes argumentos: “(…) Del estudio efectuado y siguiendo la orientación jurisprudencial del

H. Consejo de Estado en las sentencias citadas, la Sala concluye que la Resolución N° RDP 006653 del 14 de febrero de 2013, está viciada de nulidad parcial, en cuanto liquidó la mesada pensional del demandante 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso

(su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 12 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no le es aplicable, puesto que él está sometido al régimen de

transición especial consagrado en la Ley 860 de 2003 y el Decreto 1835 de 1994, que remite en integridad al régimen pensional especial anterior a la Ley 100 de 1993. Por las mismas razones, se concluye que la Resolución N° RDP 017811 del 19 de abril de 2013, por medio de la cual se confirmó la anterior, está viciada de nulidad absoluta por infracción de la ley. En consecuencia, es procedente condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UPGG, a reliquidar la pensión del demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende mensual, de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es del 31 de octubre de 2010 al 30 de octubre de 2011, y que corresponden a asignación básica, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados (1/12), prima de servicios (1/12), prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), a partir del 31 de octubre de noviembre de 2011. (…) La entidad demandada debe realizar los correspondientes descuentos indexados por concepto de aportes al sistema de seguridad social pensional, sobre los factores que se cotizó y que le corresponden a la parte actora por disposición legal, durante toda su relación laboral, de conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado (…) La Sala considera que no hay lugar a incluir la base de liquidación pensional del factor denominado bonificación ex presidentes, dado que,

en primer lugar, la norma que la creó, Decreto 1700 de 2010, establece en su artículo 4º que este emolumento “no constituye factor salarial”. En segundo lugar, se observa que sobre ese factor no se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, a diferencia de la prima de riesgo cuyas cotizaciones fueron ordenadas por el Decreto 1835 de 1994. En tercer lugar, de la lectura atenta del Decreto 1700 de 2010, de infiere con meridiana claridad que tal bonificación se creó con la finalidad de amparar, el riesgo que asumen los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, es decir que tiene la misma finalidad que la prima de riesgo, y por tanto, constituye un doble pago por la misma situación de hecho y de derecho. Entonces, en este aspecto se debe modificar la sentencia de primer grado”. Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, negó la inclusión de la bonificación de ex presidentes por cuanto el artículo 4º del Decreto 1700 de 2010, estableció que dicho emolumento no constituye factor salarial, y que por ello, no debía ser incluido en la reliquidación pensional del actor. Por otra parte, mencionó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el actor, a fin de que se incluyeran en la reliquidación pensional, con la precisión de que se debían realizar los descuentos sobre aquellos factores que se reconocieron pero sobre los cuales no se hicieron aportes al sistema de seguridad social. Ahora bien, al verificar las providencias proferidas por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección “A”, que el actor alega fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada, es posible concluir que si bien algunas de ellas están relacionadas con el régimen especial del DAS, en ninguna de ellas existe un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la bonificación de ex presidentes como factor salarial. En las sentencias de tutela de 15 de noviembre y 15 de diciembre de 201113, el objeto del debate gravitó en el carácter salarial de la prima de riesgo, y la sentencia proferida el 24 de febrero de 201214, resolvió la reliquidación de una pensión de vejez del régimen especial del Inpec, lo cual no se relaciona con el régimen especial que ostenta el actor. Por su parte, la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 201015, tampoco fue desconocida por la autoridad judicial accionada de conformidad con una de las reglas allí precitadas, pues atendiendo lo ahí señalado, autorizó que se realizaron los descuentos sobre aquellos factores salariales respecto de los cuales el actor no hizo cotización alguna. Ahora bien, conviene precisar que conforme a lo indicado por el juez natural, la bonificación de ex presidentes consagrada por el Decreto 1700 de 201016 no constituye factor salarial, pues el artículo 4º de la referida norma lo indicó expresamente en los siguientes términos: “Artículo 4°. Los funcionarios de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad, asignados con carácter permanente para la prestación del servicio a que se

refieren los artículos 1° y 2° del presente Decreto, y mientras se mantengan en él, percibirápn una bonificación especial equivalente al 30% de la asignación básica mensual. 13 Sentencias de tutela, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicado 2011-01438-00 y M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 2011-01536-00. 14 Sentencia de tutela, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicado 2012-00166-00. 15 Radicado: 2006-075090-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado. 16 “Por el cual se dictan unas disposiciones sobre prot