CE-11001-03-15-000-2018-00486-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD De lo expuesto, se advierte que en el caso concreto las pretensiones del actor están dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y pagó la cesantía definitiva, para lo cual previamente acudió a un mecanismo judicial idóneo en el que pudo controvertir la aplicación de las normas que rigen la materia y elevar las demás inconformidades expuestas en la acción de la referencia. Así las cosas, el mecanismo procedente para su reclamación es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra agotado, lo que hace improcedente la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00486-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE LÓPEZ MÉNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Jorge Enrique López Méndez contra el Tribunal Administrativo del Quindío y otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, el señor Jorge Enrique López Méndez, solicitó

la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…)1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos a. Resolución No. 00324 de 9 de marzo de 2.010 por medio de la cual se dispuso el desembolso y pago de las cesantías en forma global de un (sic) personal retirado de la Policía Nacional (sic) Primera liquidación con el salario básico para el año 2.009. 1 Folios 1 a 6. b. Resolución No. 01192 del 5 de agosto de 2.010 por medio de la cual se dispuso el reajuste y pago de las cesantías con el salario básico vigente para el año 2.010.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Policía Nacional, por intermedio de los organismos que en cada caso se indica lo siguiente: Jefatura Archivo General se sirva elaborar la respectiva anotación de los reajustes del 15% al 45% de prima de Actividad, como derecho legalmente adquirido por tiempo de servicio cumplido según lo establecido en los artículos 30, 100, 103 y 110 del Decreto 1213 de 1.990 vigente al momento de mi ingreso a la institución Policial y artículo 23 y numerales subsiguientes del Decreto 4433 de 2.004 norma vigente al momento de mi retiro del servicio activo.

Jefatura de Prestaciones Sociales. Con base a la adición de la hoja de servicios proceda de conformidad a efectuar el respectivo (sic) de reajuste

del 15% al 45% con el salario básico vigente para el año 2.010 para a fecha de su retiro. Tesorería General. Con base en la liquidación efectuada por Prestaciones Sociales proceda de conformidad a elaborar la respectiva nómina de pago informando al accionante del número y posible fecha de pago.

3. Que se condene a la Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por partes iguales, al pago de mil gramos oro puro o el valor de los salarios mínimos mensuales que se vengan reconociendo según la Jurisprudencia de las Altas Cortes, por los daños morales y económicos causados al actor y a su familia por la omisión administrativa en la liquidación y pago de las cesantías por el tiempo de servicio laborado y en los factores salariales que componen la asignación de retiro (…).

4. Que se tenga en cuenta que el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 aplicado por los funcionarios de la Policía Nacional en la liquidación de las cesantías no es aplicable porque va en contravía de los derechos adquiridos contenidos en los artículos 30, 100, 103, 106 y 110 de la norma ibídem; así mismo contra el artículo 2º literal a de la Ley 4 de 1.992 y contra los derechos constitucionales fundamentales contenidos especialmente en los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Carta Superior. 5.Que se ordene a la Policía Nacional, dar cumplimiento a la sentencia proferida dentro de los términos de los artículos 187, 192, 193, 195 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo y se condenen en costas y agencias en derecho. (…)”

2. Hechos Indicó que laboró en la Policía Nacional en calidad de agente durante más de dieciocho (18) años y que su retiro de la institución se produjo el 30 de marzo de

2010. Expresó que, a través de apoderada, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada institución, en la que solicitó la reliquidación de las cesantías, con inclusión del 45% por concepto de prima de actividad. Del proceso conoció el Juzgado Segundo Oral Administrativo de Armenia, el cual, rechazó la demanda, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Fundamentos de la acción Indicó que con la expedición de las resoluciones previamente citadas la Policía Nacional desconoció lo previsto en los artículos 30, 100 y 103 del Decreto 1213 de 1990, y 23 y subsiguientes del Decreto 4433 de 2004, debido a que las cesantías y la asignación de retiro fueron liquidadas sin tener en cuenta la totalidad de los porcentajes y factores salariales devengados durante el servicio, entre estos, el 45% de la prima de actividad.

Precisó que para liquidar las cesantías, la Policía Nacional dispuso que su desvinculación se efectuó el 30 de septiembre de 2009, sin tener en cuenta los tres (3) meses de alta establecidos en los artículos 106 del Decreto 1213 de 1990 y 24 del Decreto 4433 de 2004, por tanto, las prestaciones se le debieron pagar con base en el salario del año 2010.

Señaló que la entidad demandada desconoció el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, pues no tuvo en cuenta sus derechos adquiridos. Manifestó que dicha situación también fue desconocida por las autoridades judiciales demandadas, pues las cesantías se le debieron pagar con base en la totalidad del porcentaje de prima de actividad devengada durante el servicio activo, la cual se constituye en un factor salarial.

4. Trámite Previo Por auto de 26 de febrero de 2018 se requirió al accionante para que aclarara las pretensiones de la acción elevada2.

Mediante auto de 13 de marzo de 2018, se ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda y se les instó a rendir informe sobre los hechos objeto de la presente acción.3

5. Intervenciones

5.1. Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia. La Juez titular del citado juzgado expresó que ese despacho tuvo conocimiento del medio de control formulado por el accionante, en el que se agotaron las etapas procesales de conformidad con la ley y se profirió una decisión con base en las pruebas obrantes en el proceso4. 5.2. Policía Nacional El Secretario General de la mencionada institución expresó que el proceso contencioso administrativo formulado por el actor se desarrolló de conformidad 2 Folio 25. 3 folio 32. 4 Folios 42. con el procedimiento aplicable. Sin embargo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se interpuso dentro de los cuatro (4) meses

siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, por tanto, se declaró la caducidad de la acción. Señaló que el interesado debió ejercer sus derechos dentro del plazo perentorio y que la tutela, al ser un mecanismo excepcional, no es procedente para revivir los términos establecidos en la ley. Indicó que en el asunto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada, que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder a las pretensiones solicitadas por el accionante, más aun cuando este acudió a la vía judicial idónea para resolver la litis que infundadamente se propone a través de la presente acción. Precisó que actualmente el demandante devenga asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela resulta procedente para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se le reconocieron y pagaron las cesantías y la asignación de retiro al señor Jorge Enrique López, debido a que, aunque este interpuso la tutela contra autoridades judiciales, los argumentos de la misma van dirigidos a cuestionar los actos administrativos que reconocieron las citadas prestaciones. 2.2. Caso concreto A través de la presente acción el señor Jorge Enrique López Méndez pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 00324 de 9 de marzo y 01192 del 5 de agosto de 2010, por medio de las cuales la Policía Nacional ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, y su reajuste, respectivamente. Dentro del plenario se acreditó que el 16 de agosto de 2016 el señor López Méndez cuestionó la legalidad de la última resolución citada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, demanda de la que conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el cual, mediante auto de 29 de junio de 2017, declaró probada la excepción de caducidad5. 5 Folios 79 a 80 cuaderno anexo. La mencionada decisión fue apelada por el actor, y confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de auto de 17 de agosto de 2017, en el que señaló: “(…) El Consejo de Estado ha precisado que en los casos en que exista

acto de liquidación definitiva de prestaciones sociales, deberá ser éste el acto impugnado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que una petición posterior a dicho pronunciamiento se tornaría como un artilugio para revivir términos ya agotados. (…) Se insiste que el acto a demandarse era la Resolución No. 1192 de 5 de agosto de 2010 a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva (fol. 17) y que para el 24 de junio de 2015 fecha en la cual el accionante solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 99 Judicial (I) para Asuntos Administrativos (fol. 22) operó con creces el fenómeno administrativo de la caducidad (…)”6. 2.3. De la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En ese sentido, los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto

para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó7: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar 6 Folios 85 a 90 ibídem. 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una

plena protección de sus derechos esenciales (…)”. De esta manera, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, el señor Jorge Enrique López Méndez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados, debido a que la Policía Nacional se negó a reliquidar las cesantías definitivas con base en el 45% de la prima de actividad correspondiente a los agentes de dicha institución. La Sala advierte que para el efecto, el actor previamente acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que, entre otros, demandó la nulidad de la Resolución No. 01192 del 5 de agosto de 2010, por medio de la cual la mencionada entidad le reconoció las cesantías definitivas. De lo expuesto, se advierte que en el caso concreto las pretensiones del actor están dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y pagó la cesantía definitiva, para lo cual previamente acudió a un mecanismo judicial idóneo en el que pudo controvertir la aplicación de las normas que rigen la materia y elevar las demás inconformidades expuestas en la acción de la referencia. Así las cosas, el mecanismo procedente para su reclamación es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra agotado, lo

que hace improcedente la presente acción de tutela. Ahora bien, se resalta que aunque la presente acción fue interpuesta contra autoridades judiciales, las pretensiones de la misma estuvieron dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos previamente citados. Sin embargo, en el escrito de la acción se expresó que las decisiones proferidas por las demandadas no atendieron la normativa que rige la materia. En ese sentido, se precisa que al verificar el contenido de las decisiones proferidas en sede contenciosa, se evidencia que en las mismas se declaró probada la excepción de caducidad, por tanto, las pretensiones de la demanda no se estudiaron de fondo. Por lo anterior, se observa que lo pretendido por el accionante es introducir nuevos argumentos tendientes a revivir el debate jurídico que fue agotado en sede contenciosa, en el cual, como ya se dijo, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. A pesar de lo expuesto, la acción de tutela no se constituye en una tercera instancia en la que sea posible efectuar dicha valoración. En conclusión, la acción de tutela es improcedente porque el señor Jorge Enrique López Méndez contó con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados. En este orden de ideas, se impone declarar improcedente la acción de tutela formulada por Jorge Enrique López Méndez contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, de conformidad con los motivos expuestos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA Primero.- Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Jorge Enrique López Méndez, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Tercero.- Notifíquese esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ