CE-11001-03-15-000-2018-00518-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33

de 1985 / INCLUSIÓN DE TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / IMPOSIBILIDAD DE

EXCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE HAYA

REALIZADO COTIZACIÓN

[L]a autoridad judicial demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues si bien, los factores reclamados fueron devengados no se hizo la cotización de estos (…) Teniendo en cuenta que la discusión planteada en el caso objeto de estudio, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, es posible concluir que el Tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, pues al ser beneficiario de la Ley 33 de 1985 le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia. En este punto conviene precisar que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues

en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. Por lo anterior, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia objeto de reproche constitucional aseveró que si bien el actor devengó otras prestaciones, no existía prueba de que sobre esos factores se hubiera realizado cotización al sistema de seguridad social y, por ello, no era posible incluirlo en el cálculo de la prestación pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00518-00(AC)

Actor: GUSTAVO SALAZAR GALEANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el accionante, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, que consideró vulnerados con la sentencia de 27 de septiembre de 2017, en la que se revocó la decisión de primera instancia, para negar las pretensión tendiente a la

reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados como docente.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De los expedientes de tutela y del ordinario, se observan como hechos relevantes

los siguientes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución Nº 121 de 2 de marzo de 2007, reconoció la pensión de jubilación al accionante, en cuantía de $1.696.505. El actor solicitó al Magisterio, el 2 de septiembre de 2014, la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Sin embargo, en Resolución Nº 0680 de 9 de septiembre de 2014, fue negada la solicitud. El actor presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se anulara el acto administrativo que negó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último de servicio. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en sentencia de 24 de junio de 2016, declaró la nulidad de la Resolución Nº 0680 de 9 de septiembre de 2014 y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, en una suma equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del salario básico, las primas de alimentación de grado, de escalafón y de navidad.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 27 de septiembre de 2017, la revocó y negó las pretensiones, bajo el argumento de que la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 20171, resaltó que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado las cotizaciones. Finalmente, el demandante aseveró que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ratificado la inclusión de todos los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación.

2. Fundamentos de la acción El accionante consideró que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, pues, en su sentir, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta la 1 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. sentencia de 4 de agosto de 20102, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, hasta aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “Respetuosamente le solicito a su honorable despacho, se sirva amparar los derechos fundamentales a la IGUALDAD (Art. 13 C.Polo.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C.Pol); y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del H.Tribunal

Administrativo de Risaralda Sala Primera de Decisión, en el seno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se emitió la sentencia el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado. En tal sentido, respetuosamente solicito a su señoria, ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira”3.

4. Pruebas relevantes El demandante aportó copia de la sentencia de 27 de septiembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que se revocó la decisión de primera instancia, para negar las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados como docente.

5. Trámite procesal En auto de 22 de febrero de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Primero Administrativo de Pereira y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado4.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 12 de marzo de 2018, el magistrado ponente pidió que se rechazara la acción de tutela por improcedente, pues contrario a lo afirmado por el demandante, la decisión atacada obedeció a un análisis ponderado e integral de la

totalidad de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales. Por consiguiente, se remitió a los argumentos expuestos en la sentencia de 27 de septiembre de 2017. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional 2 M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 3 Folios 5 a 6 del cuaderno de tutela. 4 Folio 31 del cuaderno de tutela. En escrito de 9 de marzo de 2018, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se desvinculara a la cartera ministerial, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si providencia dictada el 27 de septiembre de 2017, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, al supuestamente, incurrir en desconocimiento del precedente judicial por no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 20105, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al

5 M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis

que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la Corte Constitucional12. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la sentencia de 27 de septiembre de

2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, se vulneró al demandante los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía el accionante para controvertir la sentencia objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 27 de septiembre de 2017, notificada mediante correo electrónico el 3 de octubre del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 20 de febrero de 2018, transcurrieron cuatro (4) meses y dieciséis (16) días después de la notificación de la providencia reprochada, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación13, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional14; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento del precedente judicial15 El actor manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, pues, en su sentir, incurrió

11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 14 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Se reitera la posición de las sentencias de 26 de abril de 2018, radicado Nº: 201800725-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramirez y de 12 de abril de 2018, radicado Nº 2017-02949-01, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez.

desconocimiento del precedente judicial toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 201016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que17: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas18:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció19.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que

se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto20. 16 M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 17 Sentencia T-158 de 2006. 18 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 19 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias.

Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio

decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 20 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, se tiene que el Tribunal Administrativo de Risaralda, para determinar si era procedente o no reliquidar la pensión del demandante incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición de su estatus pensional, expuso los siguientes argumentos: “Discurrido lo anterior, para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencia vinculante para este Tribunal expuesto en la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017 en la que según Comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto

solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. (...) (…) Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, empero, según obra a folios 15 y 16 en el formato único para la expedición de certificado de salario, en el recuadro de factores salariales, solamente aparece de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 12 y 13 fue incluida. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Gustavo Salazar Galeano se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la Juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de

1985 modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, haciéndose hincapié en que por parte de esta Corporación no es procedente realizar algún pronunciamiento en torno al porcentaje del sobresueldo reconocido en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento e4n la resolución analizada ni en la normatividad, la misma no puede ser modificada teniendo en cuenta el principio de favorabilidad” normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Como se observa, la autoridad judicial demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues si bien, los factores reclamados fueron devengados no se hizo la cotización de estos. Ahora bien, conviene precisar que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación en calidad de docente bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual no le fue aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la referida norma en su artículo 27921, excluyó de manera expresa a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. De igual manera el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio

en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". Así entonces, la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como se indicó, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se reiterará los pronunciamientos que esta Sección ha realizado en casos similares22. Al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de señor Vicente Gerardo Bolaños, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 201023, que interpretó la Ley 33 de 1985. En dicha jurisprudencia se estableció que los factores salariales descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción

de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. 21 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” 22 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencias de tutela de 12 de abril de 2018, radicado 11001-03-15-000-2017-02157-01 y 19 de abril de 2018, radicado 11001-03-15-000-201800617-00. 23 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En sentencia de 17 de febrero de 2011, la Sección Segunda24, Subsección “B” del Consejo de Estado, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, que presenta similar situación fáctica, no solo señaló que esa prestación pensional

debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de unificación de 4 de agosto del mismo año. En similar sentido, en reciente jurisprudencia, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado25, al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agost