CE-11001-03-15-000-2018-00518-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por inaplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTES - Son todos los factores que tengan naturaleza salarial y que percibió la docente durante el último año de servicios o en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional [L]a Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En consecuencia, si bien la sentencia SU-395 de 2017 intenta desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionados con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión

resulta irrelevante en el presente caso comoquiera que la controversia gira en torno a la situación específica de los docentes. En este orden de ideas, el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que dicha normativa no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. A este tenor, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional (…) toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia del 27 de septiembre de 2017, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, pues, se insiste, al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que estableció una regla relacionada con el IBL para liquidar las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-201701898-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03146-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 15 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03351-00, C.P. Carlos Enrique

Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00518-01(AC)

Actor: GUSTAVO SALAZAR GALEANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandada, contra el fallo del 10 de mayo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Gustavo Salazar Galeano, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 27 de septiembre de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-001-2014-00789-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Respetuosamente le solicito a su honorable despacho, se sirva amparar los derechos fundamentales a la “IGUALDAD (Art. 13 C.Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C.Pol.)”, y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados (sic) por parte del H. Tribunal Administrativo de Risaralda Sala primera de decisión, en el seno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se emitió sentencia el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado (sic). En tal sentido, respetuosamente solicito a su señoría, ordene al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE

DECISIÓN, CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado primero Administrativo del Circuito de Pereira”1 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que mediante la Resolución 121 de 2007 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le concedió la pensión de jubilación.

Adujo que solicitó la revisión del referido acto, para que se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, sin embargo, la entidad le negó tal petición. Advirtió que la no inclusión de dichos factores salariales dio lugar a que el monto de la pensión fuera inferior al que corresponde. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la revisión de su mesada pensional, y si bien el juez de primera instancia accedió a lo pretendido, el Tribunal demandado, al resolver el recurso de apelación que presentó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, revocó la decisión de primer grado. El colegiado de segunda instancia acogió el precedente la Corte Constitucional de acuerdo con el cual la liquidación de las pensiones no puede incluir todos los factores salariales, sino únicamente los remunerativos del servicio sobre los cuales se hayan realizado los aportes a la seguridad social.

3. Sustento de la petición Afirmó que la autoridad judicial tutelada desconoció, en la providencia objeto de reproche, el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102, mediante la cual se indicó que

en las pensiones de jubilación se deben tener en cuenta todos los factores salariales efectivamente percibidos en el año anterior al que se adquirió el estatus de pensionado, aun si sobre estos no se efectuaron los descuentos correspondientes. Añadió que el Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de febrero de 20163, fue claro en explicar la razón por la que no se debe aplicar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, porque ello afectaría la 1 Folios 1 a 6. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 3 Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. igualdad de derechos de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición. Afirmó que el precedente es obligatorio, según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 2011.

4. Trámite en primera instancia Por auto del 22 de febrero de 2018 se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación del juez Primero Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, del ministro de Educación Nacional, y del representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso4.

5. Contestación 5.1. Ministerio de Educación Nacional Por conducto de la asesora jurídica, manifestó que la presente solicitud es

improcedente, toda vez que no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Adujo que esa cartera no es competente para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela5. 5.2. Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado ponente de la decisión bajo controversia se pronunció de la siguiente manera6: Sostuvo que la decisión que adoptó esa Corporación obedeció al análisis ponderado e integral de la normatividad y jurisprudencia aplicable a la materia, así como del material probatorio. Transcribió las consideraciones del proveído bajo cuestionamiento. 5.3. Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda Aportó el expediente ordinario en medio magnético, sin pronunciarse sobre el particular7. 5.4. Otros vinculados Los demás vinculados guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia 4 Folio 31. 5 Folios 46 y 47. 6 Folios 52 a 57. 7 Folio 58.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de mayo de 2018, concedió el amparo en los siguientes términos8: “Primero.- AMPÁRASE el derecho fundamental a la igualdad de Gustavo Salazar Galeano. En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 27 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (expediente 66001-33-33-001-2014-0078901). Segundo.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda, que en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la

notificación de esta providencia, emita una nueva decisión de acuerdo a la parte considerativa de este fallo.” La consideraciones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación. Explicó que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación en calidad de docente bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, y no se le aplicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que su artículo 279 excluyó de manera expresa a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Agregó por virtud del Acto legislativo 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Adujo que, de este modo, la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los docentes y, por lo tanto, a efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del actor, se debe acoger lo dicho en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en el que se interpretó la Ley 33 de 1985, en el sentido de advertir que se deben incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Afirmó que no existe contradicción entre las posturas del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para establecer el IBL, ya que la sentencia del 4 de agosto de 2010 permite deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 18 de mayo de 20189, el magistrado ponente de la decisión bajo cuestionamiento impugnó el 8 Folios 63 a 71. 9 La sentencia se notificó por medios electrónicos el 17 de mayo de 2018 (Folio 73). proveído de primera instancia en los siguientes términos10: Advirtió que el fallo de primera instancia es contrario a los postulados legales y jurisprudenciales, que permiten al funcionario judicial acoger el criterio de la Corte Constitucional para apartarse del precedente del Consejo de Estado.

Adujo que la preferencia por determinada postura obedece a la garantía de la autonomía e independencia judicial, según lo contempló la Corte Constitucional en la sentencia T-656 de 2011. Aseveró que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional prevalecen en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución Política en general11. Reiteró que la sentencia bajo reproche fue el resultado de la interpretación que sobre la temática del asunto hizo la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Destacó que en el proveído atacado se tuvo presente la pauta que estableció el

Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y en pronunciamientos posteriores12, sin embargo, como se dijo, la postura de la Corte Constitucional es prevalente. Advirtió que de acuerdo con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, la liquidación de las pensiones en los regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto deben incorporarse aquellos sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social, posición que guarda relación con la reforma constitucional prevista en el Acto legislativo 01 de 2005, que estableció un límite en materia de inclusión de factores salariales para el IBL. Sostuvo que la Corte Constitucional fue unánime en señalar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 contempló lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo, y excluyó el IBL, razón por la que en la sentencia aquí cuestionada se dispuso dar aplicación a las disposiciones previstas en los artículo 21 y 36 ibidem. Añadió que esta tesis se reafirmó en las sentencias T-018 y T-039 de 2018.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta en Consejo de 10 Folios 80 a 85. 11 Citó la sentencia C-539 de 2011. 12 Expediente: 11001-03-25-000-2013-01341-00.

Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591

de 1991 y 1069 de 201513.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se determinará si la autoridad judicial demandada desatendió el precedente unificado del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual el IBL debe contener todos los factores salariales devengados por el trabajador.

3. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, es que se dicte una decisión de reemplazo que acoja los lineamientos del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación pensional.

En primera instancia se concedió el amparo, toda vez que, en criterio del a quo, el régimen pensional docente, del que hace parte el demandante, se exceptuó de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y, por ello, resultaba aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985, bajo los derroteros que al respecto señaló el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Inconforme con dicha decisión, la parte demandada la impugnó, al considerar que en la materia del asunto debe prevalecer la interpretación que al respecto sentó la Corte Constitucional, según la cual el IBL no hizo parte del régimen de transición y, por ello, la liquidación de la pensión sólo debe incluir los factores salariales sobre los que efectivamente se hicieron aportes al sistema de seguridad social.

En esas condiciones, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que, como bien lo advirtió el a quo de la tutela, el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables al caso del demandante. La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos. La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la 13 Modificado por el Decreto 1983 de 2017 vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición

que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos14 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen 14 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso del demandante15, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 –modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985–, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal.16 Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. Ahora bien, se observa que el tutelante considera que la colegiatura tutelada no

tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 15 Hecho que se tuvo acreditado en la providencia cuestionada. 16 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: “(…)En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”.17 (Negrita fuera de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años anteriores, de conformidad con el artículo 36 ejusdem. Esto, en atención a las diversas posturas existentes respecto a sí el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Así pues, hay que aclarar que en dicha providencia no se hizo referencia al

régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub examine ha sido contraria a la fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión “aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario, (sic) tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas”. Descendiendo al caso concreto, se observa que el tribunal cuestionado en su proveído del 27 de septiembre de 2017, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda presentada por el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con sustento en el precedente emitido por la Corte Constitucional18, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional del actor, en los siguientes términos: “… Discurrido lo anterior, para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este Tribunal expuesto en la Sentencia de Unificación SU-395 de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 18 Trajo a colación las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-627 de 2016 y SU-395 de

2017. 201719 en la que según Comunicado No. 36 del 2 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte, se abordó nuevamente el tema del… (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993… y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social…” (Negrilla fuera de texto original) No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice.

Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad.

En consecuencia, si bien la sentencia SU-395 de 2017 intenta desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionados con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión resulta irrelevante en el presente caso comoquiera que la controversia gira en torno a la situación específica de los docentes. En este orden de ideas, el criterio de esta Sección20 ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, “según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado,” debido a que dicha normativa no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. A este tenor, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al 19 “Sentencia de unificación Su-395 del 22 de junio de 2017. I. Expediente T-3358903ACM.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.” 20 Ver entre otras, sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. rad. 11001-03-15000-2017-01898-00; sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, rad. 1100103-15-000-2017-03146-00; sentencia del 15 de febrero de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2017-03351-00. sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional “…toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”. La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia del 27 de septiembre de 2017, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, pues, se insiste, al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia d