CE-11001-03-15-000-2018-00520-01(AC)-2018

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDÓNEO Como puede verse, si bien el actor estima que no se contaba con el material probatorio suficiente para declarar que se ha dado cumplimiento a la sentencia del 2 de mayo de 2016, se puede advertir, de lo argumentado por el tribunal y de las pruebas allegadas a ese asunto, que se han venido ejecutando las obras de remodelación y adecuación pertinentes en las instalaciones del Congreso de la República conforme con la orden de la sentencia antes citada. Ahora, si el demandante estima que no se ha dado cumplimiento a la sentencia del 2 de mayo de 2016, la Sala advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, el incidente de desacato previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. (…) No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00520-01(AC)

Actor: JAMES PEREA PEÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN A

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 5 de abril de 2018, que negó el amparo invocado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor James Perea Peña interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud. En consecuencia, pidió que se ordenara el cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 2 de mayo de 2016 que decidió favorablemente la acción de cumplimento interpuesta en contra del Senado de la República.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor interpuso acción de cumplimento el 17 de noviembre de 2015 contra el Senado de la República, con el fin de que se acatara lo previsto en el artículo 6° del Decreto 3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997, en el sentido de que se remplazaran los sistemas o equipos de alto consumo de agua en las baterías de sanitarios del Congreso de la República y las edificaciones adscritas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 17 de febrero de 2016, negó las pretensiones. El Consejo de Estado, Sección Quinta, en fallo del 2 de mayo de 2016, revocó la sentencia del tribunal y, en su lugar, accedió a la petición de cumplimiento.

Ante el incumplimiento de la orden proferida, interpuso incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en providencia del 17 de enero de 2018, se abstuvo de sancionar por incumplimiento al Presidente del Senado de la República y lo conminó para que agotara las diligencias pertinentes para culminar las obras de mejoramiento y adecuación.

3. Argumentos de la tutela Según el actor, al trámite de desacato no se allegaron pruebas suficientes que permitieran acreditar el cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección

Quinta del Consejo de Estado. En consecuencia, alega que no se está dando cumplimiento al artículo 6° del Decreto 3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997.

4. Intervenciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

Manifestó que en el trámite del incidente de desacato interpuesto por el actor, esa autoridad requirió al Senado de la República para que aportara información sobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta el 2 de mayo de 2016 y que, una vez recibidas las pruebas, se verificó que se ha dado cumplimiento a pesar de la política de austeridad en el gasto del gobierno nacional. Advirtió que, en el trámite del desacato, el actor no manifestó alguna inconformidad frente a la decisión de no sancionar a la autoridad requerida.

El actor no expuso qué derechos, presuntamente, se vulneraron con el auto que resolvió el incidente de desacato y que, esa decisión, no impide que el señor Perea Peña pueda interponer de nuevo incidente si estima que la orden no se ha cumplido.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en fallo del 5 de abril de 2018, negó el amparo invocado por el actor.

En criterio del a quo, el actor cuestionó el auto del 17 de enero de 2018, que resolvió el incidente de desacato interpuesto contra el Senado de la República, porque según los argumentos en el escrito de tutela incurrió en defecto sustantivo. Por tal razón, verificó si se configuró el aludido defecto y estimó que, del análisis de la providencia atacada, se podía advertir que no ocurrió porque el tribunal dictó esa decisión luego de encontrar que la orden de cumplimiento se ha venido acatando. Que a esa conclusión llegó el tribunal luego de analizar el material probatorio aportado, esto es, copia del contrato de obra 977 de 2016 y el informe del jefe de la División Jurídica. En todo caso, advirtió que si el actor estima que no se ha cumplido de manera completa la orden judicial del 2 de mayo de 2016, puede interponer nuevamente el incidente de desacato.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y manifestó que el tribunal no solo incurrió en defecto sustantivo, sino que además incurrió en los defectos procedimental,

fáctico, error inducido y en desconocimiento directo a la Constitución Política. Como sustento de su afirmación, alega el incumplimiento de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque no se han ejecutado todas las obras de remplazo de equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua por los de bajo consumo. Frente a lo dicho por el a quo, en el sentido de que cuenta con el incidente de desacato para conseguir el cumplimiento de la orden si considera que no se ha cumplido de manera completa, manifestó que de interponerlo, seguramente el tribunal “(…) absuelva nuevamente a los encartados.” CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin

motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Caso concreto James Perea Peña interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección por incurrir, presuntamente en “vía de hecho” al decidir el incidente de desacato que interpuso por el supuesto incumplimiento de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del 17 de febrero de 2016 dictada por la Subsección ‘A’ de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la acción constitucional, para en su lugar, ordenar al Senado de la República el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997, para que reemplace los sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo en los inmuebles ‘Capitolio Nacional (Senado y Cámara); Biblioteca Luis Carlos Galán ubicada en la Carrera 5 No. 8-94 (Senado y Cámara); y Casa del

Prócer José Nicolás de Rivas ubicada en la Calle 9 No. 8-92 (Senado y Cámara)’, dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta que ya se han adelantado algunas gestiones al respecto.” En criterio del actor, al trámite de desacato no se allegaron pruebas suficientes que permitieran acreditar el cumplimiento de la orden transcrita y, en consecuencia, alega que no se está dando cumplimiento al artículo 6° del Decreto 3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997. Para efecto de resolver la inconformidad del actor, la Sala transcribirá, en lo pertinente, el auto cuestionado: “Así pues, en el desarrollo del asunto, el Magistrado Ponente requirió al ente accionado para que aporte la documentación pertinente que demuestre las actuaciones encaminadas al cumplimiento de la sentencia, en donde se logró obtener contestación por parte del apoderado judicial del Congreso de la República quien señaló que la entidad tiene limitaciones para cumplir la orden por carecer de potestad discrecional en el presupuesto nacional, que se siguen impulsando los proyectos ante la Dirección Nacional de Planeación y que se requiere aún la autorización del Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación para las obras. En ese sentido, de las pruebas aportadas se constató las copias de los proyectos para la adecuación y modernización de las instalaciones físicas del Senado de la República BPIN 2011011000333 y BPIN 201301100063, y las Resoluciones del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, además de documentos relativos al cumplimiento de la sentencia Rad. No. 2009-195,

incluyendo fotografías y varios contratos que fueron expedidos de manera previa a la sentencia de segunda instancia en el H. Consejo de Estado; material que impidió comprobar el cumplimiento de la sentencia, por lo que se abrió formalmente el incidente de desacato. Ahora bien, después de dar apertura al desacato, se allegaron los documentos de los H. Congresistas Luis Fernando Velasco Chaves y Óscar Mauricio Lizcano Arango, quienes fueron Presidentes del Senado en los periodos 2015-2016 y 2016-2017 respectivamente, además del memorial suscrito por el Jefe de la División Jurídica del Senado de la República, en donde la Sala puede encontrar material suficiente para determinar que la sentencia del 2 de mayo de 2016 está siendo cumplida y no existe una responsabilidad de los funcionarios para predicar un desacato frente a la sentencia. Tal afirmación se soporta en que dentro de la ejecución del contrato de obra pública No. 977 de 2016 que inició los trabajos el 30 de diciembre de 2016, se encuentran los siguientes apartes: (…) (…) (…) (…) Entonces, de la información aportada por el H. Congresista Óscar Mauricio Lizcano Arango, la Sala puede verificar que desde diciembre de 2016 se han venido adelantando los trabajos de remodelación de la infraestructura del Congreso de la República, en donde dentro de las obras se encuentran los cambios a sistemas de bajo consumo en los baños de la entidad. En igual sentido, la anterior información es analizada y confirmada con lo que ha señalado el Jefe de la División Jurídica, que con el apoyo de la División

de Bienes y Servicios, relatan que de las 84 baterías sanitarias se han modernizado 63 hasta la fecha en la que entró a regir el plan de austeridad en el gasto establecido en el artículo 104 de la Ley 1815 de 2016, sin embargo, se aportaron graficas en las que se demuestra el ahorro en agua que ha tenido el Congreso, verificable con los recibos de agua y alcantarillado anexos en el expediente. De manera adicional, ante la limitación para completar las obras, se aportó la proposición aditiva suscrita por el actual Presidente del Senado, Dr. Efraín Cepeda Sarabia, en donde para la aprobación del presupuesto del Senado para el año 2018, solicito que el mantenimiento a bienes inmuebles se mantenga cuando de no hacerse se ponga en peligro la integridad de los funcionarios o cuando se deba ejecutar una orden proclamada en un fallo de acción de cumplimiento. Así las cosas, es preciso referenciar que para que se abra, se tramite y posteriormente se sancione en el incidente de desacato es necesario que el Juez constate que existe una actitud renuente al cumplimiento del fallo por parte del ente demandado y, solamente si se comprueba que en verdad el demandado no quiso o no ha querido acatar la orden judicial contenida en la sentencia se puede predicar la existencia de un desacato frente al fallo. Sin embargo, la finalidad del incidente de desacato no es la de sancionar al ente obligado de cumplir la orden judicial, sino que esa orden se materialice, razón por la cual cuando el juez encuentra que el demandado ha sido diligente y ha adelantado todas las actuaciones necesarias para cumplir la sentencia, no es pertinente sancionar dentro del incidente de desacato al no encontrar elementos que lleguen a determinar una actitud encaminada a no acatar la orden judicial. Al respecto, valga exponer lo que ha determinado el H. Consejo de Estado, quien señaló que para la imposición de una sanción por desacato “es imperativo que se reúnan dos requisitos: uno objetivo, que se refiere al incumplimiento de la orden, y otro subjetivo, referente a la culpabilidad de dicho servidor en la omisión3”, distinguiendo para el requisito subjetivo, el deber de determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode los obligados a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia4. Lo anterior, observando las actuaciones adelantadas por Senado de la Repú- blica, permite concluir que, hasta la fecha, los funcionarios vinculados al presente trámite no han incurrido en actuaciones culposas o dolosas que evi3 Consejo de Estado, Auto del 25 de marzo de 2004, Rad. 150012331000200004940. MP: Darío Quiñones Pinilla. 4 Consejo de Estado, Auto del 22 de enero de 2009, Rad. 11001031500020080064701, MP: Susana Buitrago Valencia. dencien que el no cumplimiento de la sentencia se deba a actitudes arbitrarias o dilatorias, sino que el comportamiento ha sido acorde a la Ley y se han realizado los trabajos adecuados para dar cumplimiento del artículo 6º del Decreto 3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997,

obras que tienen un avance del 73%. El anterior hecho también permite evidenciar a la Sala que los trabajos se vieron disminuidos por el plan de austeridad del gasto, sin embargo, es el actual presidente del Senado y el Jefe de la División Jurídica quienes se encuentran adelantando las gestiones administrativas necesarias para completar el 27 % faltante de las obras, situaciones que no fueron objetadas ni controvertidas por la parte actora. Por lo tanto, ésta Sala se abstendrá de sancionar dentro del incidente de desacato propuesto y se ordenará el archivo del expediente no sin antes requerir a los funcionarios obligados a dar aviso a ésta Corporación de las obras adelantadas. Como puede verse, si bien el actor estima que no se contaba con el material probatorio suficiente para declarar que se ha dado cumplimiento a la sentencia del 2 de mayo de 2016, se puede advertir, de lo argumentado por el tribunal y de las pruebas allegadas a ese asunto, que se han venido ejecutando las obras de remodelación y adecuación pertinentes en las instalaciones del Congreso de la República conforme con la orden de la sentencia antes citada. Ahora, si el demandante estima que se no se ha dado cumplimiento a la sentencia del 2 de mayo de 2016, la Sala advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, el incidente de desacato previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, que dispone: ARTICULO 29. DESACATO. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente Ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad

con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados

en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que

considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del 5 de abril de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ