CE-11001-03-15-000-2018-00521-01(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / TIEMPO DE SERVICIO / RÉGIMEN PENSIONAL DEL PERSONAL

VINCULADO AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Inaplicable

[E]l problema jurídico consiste en determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, que concedió el amparo solicitado por el [actor], o si, como lo alega la autoridad judicial demandada, el amparo debe revocarse porque no era procedente aplicar el régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. (…) [L]a Sala considera que no se configura el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el tribunal demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y razonadamente concluyó que no era aplicable, pues el demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo. // De manera acertada, la autoridad judicial demandada también se remitió al Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, pues, de conformidad con la providencia del 8 de octubre de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal vinculado directamente al nivel ejecutivo, debe acudirse a la norma vigente al momento del retiro. (…) Entonces, no le asiste razón al a quo en cuanto al desconocimiento del régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del

artículo 3° de la Ley 923 de 2004, toda vez que, como se vio, no era aplicable en el sub lite.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00521-01(AC)

Actor: ARNULFO REY LÓPEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la sentencia del 20 de marzo de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso lo siguiente: PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social del señor Arnulfo Rey López, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia: SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia de 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el expediente 11001-33-42-054-2016-00104-01, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección A, que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profieran una nueva providencia que se adecua a las circunstancias fácticas del caso y que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCasur contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-054-201600104-011.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Arnulfo Rey López pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, que estimó vulnerados por la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, en segunda instancia, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Se deje sin efecto la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, que REVOCÓ, la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO (54) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, que emita un nuevo pronunciamiento dentro del referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reconociendo asignación mensual de retiro, a partir del 24 de julio de 2015 a que tiene derecho, el intendente ARNULFO REY LÓPEZ, por haber laborado un total de 20 años, 8 meses y 17 días, al servicio en la Policía Nacional, esto es haber cumplido más de quince años al servicio de la Fuerza Pública. Dándose aplicación al numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. CONDENAR a la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas, de acuerdo a la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificados por el (DANE) con fundamento en el ARTÍCULO 178 del C.C.A. desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores, con la inclusión de la nómina2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 116 (vuelto) y 118. 2 Folio 6 del cuaderno principal. 2.1. El 6 de diciembre de 1993, el señor Arnulfo Rey López se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el grado de patrullero. 2.2. Mediante Resolución 2335 del 27 de mayo de 2015, la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria de destitución impuesta al señor Arnulfo Rey

López. 2.3. El 4 de septiembre de 2015, el demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por contar con más de 15 años de servicio (20 años, 8 meses y 22 días), de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 19903. 2.4. Por oficio 19132 del 15 de octubre de 2015, la Policía Nacional denegó la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1858 de 20124, que para el reconocimiento de asignación de retiro al personal destituido exige 25 años de servicio. 2.5. El señor Arnulfo Rey López interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio 19132 del 15 de octubre de 2015, pues, a su juicio, la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990, que exige 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro. 2.6. El Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, por sentencia del 23 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.7. El actor apeló esa decisión y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2017, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, pues el actor no cumplió el tiempo de servicio mínimo previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 3 ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los

Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. 4 Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud

propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El demandante alegó que la sentencia del 9 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció el precedente fijado en las siguientes providencias:

(i) Sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 18001-23-33-0002014-00085-01 (3034-2016). (ii) Auto del 14 de julio de 2014, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). (iii) Sentencia T-415 de 2016 de la Corte Constitucional. (iv) Sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 2016-01310-00.

(v) Sentencia del 13 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, expediente 2010-00372. 3.2. Explicó que el precedente indica que el personal policial del nivel ejecutivo en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario de lo previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en lo relacionado con el tiempo de servicio requerido para la asignación de retiro. 3.3. Dijo que la sentencia cuestionada también incurrió en defecto sustantivo, toda vez que omitió aplicar el régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que prevé lo siguiente: «A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal». 3.3.1. Adujo que no era aplicable el Decreto 1858 de 2012, por cuanto desmejora las condiciones del personal activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. 3.4. Alegó que hubo defecto procedimental, puesto que el tribunal demandado omitió pronunciarse sobre la excepción de ilegalidad formulada con respecto a los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995, 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012, por ser manifiestamente contrarios a lo previsto en las

leyes 923 de 2004 y 4 de 1992 y en los artículos 13, 48, 53, 83, 93 y 220 de la Constitución Política.

4. Intervenciones 4.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. 4.1.1. Dijo que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2004 sí es aplicable al caso, toda vez que estaba vigente al momento del retiro (27 de mayo de 2015) y el demandante se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado por destitución. 4.1.2. Manifestó que no existe duda sobre la vigencia del artículo 2 del Decreto 1858 de 2004, pues, por auto del 8 de octubre de 2015, la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la medida de suspensión provisional que pesaba sobre dicha norma. Que, de hecho, esa providencia aclaró que el régimen de transición del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 estaba dirigido a garantizar los derechos adquiridos del personal policial homologado del nivel de suboficiales al nivel ejecutivo. 4.1.3. Adujo que no era procedente reconocer la asignación de retiro, pues, para el personal destituido, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2004 exige 25 años de servicio y el demandante demostró 20 años, 8 meses y 22 días. 4.1.4. Expresó que la sentencia del 5 de octubre de 2017 no constituye precedente

en el sub lite, toda vez que en esa oportunidad el acto de retiro fue dictado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012. Que, en el caso del señor Rey López, el acto de retiro fue dictado en vigencia de dicho decreto. 4.2. El jefe de la oficina jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pidió que se denegara la tutela, toda vez que la decisión cuestionada tuvo sustento en lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que, para el caso del retiro por destitución, exige 25 años de servicio.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de marzo de 2018, amparó el derecho fundamental a la seguridad social, dejó sin efecto la sentencia del 9 de noviembre de 2017 y ordenó que la autoridad judicial demandada dictara decisión de remplazo. 5.2. Consideró que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, por falta de aplicación de los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 7 de la Ley 180 de 1995, y que desconoció el precedente fijado en la sentencia del 12 de abril de 20125, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Textualmente, dijo: No puede desconocerse que la Ley 923 de 2004, fijó lo que puede denominarse como régimen de transición y la condición que impuso esa ley para ser beneficiario del mismo, es que al momento de la entrada en vigor, el personal, se encontrare en servicio activo en la fuerza pública (Policía

Nacional o fuerzas militares), sin indicar ni carrera, ni forma de vinculación y estableció como requisito para acceder a la asignación retiro (sic) que no se podía exigir tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro ocurra por cualquier otra causal. Adicionalmente, al surgir el nivel ejecutivo el legislador indicó que con la creación del mismo no se podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la “situación actual” (1995) de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. Lo que indica que en este caso la situación fáctica del demandante goza de protección reforzada. 5 Expediente: 11001-03-25-000-2006-00016-00. Sumado a lo anterior, al 9 de noviembre de 2017, fecha del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya existía el principio y regla del inciso 2 del numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004. También la regla jurisprudencial que sentó el criterio que “Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990”6. 5.3. Concluyó que, en ese contexto, el demandante es beneficiario de lo previsto en el Decreto 1212 de 1990, que para el derecho a la asignación de retiro exige 15

años de servicio, en los casos de retiro por destitución.

6. Impugnación 6.1. El tribunal demandado impugnó la sentencia del 20 de marzo de 2018. Pidió que se revocara esa sentencia y que, en su lugar, se denegara el amparo solicitado. Para el efecto, transcribió apartes de la providencia del 8 de octubre de 2015, que revocó la suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, y alegó que la protección de la Ley 923 de 2004 está prevista para el personal uniformado homologado al nivel ejecutivo, esto es, los agentes y suboficiales que voluntariamente se trasladaron al Nivel Ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004. 6.1.1. Sostuvo que al personal incorporado de manera directa al nivel ejecutivo se les aplican las normas vigentes al momento del retiro, que, para el caso del actor, es el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) que el asunto tenga relevancia constitucional, (ii) que se agotaran los medios ordinarios de defensa, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) que la irregularidad procesal alegada tenga efecto decisivo, (v) que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los 6 Folio 116. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, que concedió el amparo solicitado por el señor Arnulfo Rey López, o si, como lo alega la autoridad judicial demandada, el amparo debe revocarse porque no era procedente aplicar el régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. 2.2. Para resolver, la Sala se referirá a los argumentos expuestos en la sentencia acusada para concluir que la norma aplicable a la situación del señor Arnulfo Rey López era el Decreto 1858 de 2012. Luego, se analizarán tales argumentos y se adoptará la decisión correspondiente. 2.3. En la sentencia del 9 de noviembre de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió lo siguiente:

(i) Que, mediante el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995, el Legislador previó un régimen especial de protección para el personal policial que se homologara voluntariamente al nivel ejecutivo, en el sentido de establecer que no podían hacerse más gravosos los requisitos para efecto de la asignación de retiro, que, para ese momento, estaban establecidos en los decretos 1212 y 1213 de 1990. (ii) Que la Ley 923 de 2004, en el artículo 3, previó una protección especial o régimen de transición para el personal activo a la entrada en vigencia de esa ley, consistente en la prohibición de exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al previsto en las disposiciones entonces vigentes. (iii) Que el Decreto 4433 de 2004 reglamentó la Ley Marco 923 de 2004 y fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. Que el parágrafo 2° del artículo 25 de ese decreto previó lo siguiente: 9 SU-573 de 2017. Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en

que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (iv) Que, por sentencia del 12 de abril de 2004, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y, por consiguiente, se produjo un vacío normativo en cuanto al tiempo de servicio que debía acreditar el personal del nivel ejecutivo para tener derecho a la asignación de retiro. (v) Que, para suplir el vacío normativo, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1858 de 2012, que, en el artículo 2, previó lo siguiente: Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se

retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (vi) Que no existe contradicción entre el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, pues, para efecto de la asignación de retiro, no previó un tiempo de servicio superior al establecido en la norma vigente a la entrada en vigencia de dicha ley (artículo 51 del Decreto 1091 de 1995). (vii) Que, por auto del 14 de julio de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, pues excedió lo previsto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. Que la medida de suspensión provisional fue revocada, por auto del 8 de octubre de 2015, que sostuvo que el sentido del régimen de transición previsto en dicha ley protege al personal activo homologado hasta el 31 de diciembre de 2004 y que, por

consiguiente, se les aplica lo previsto en los decretos 1212 y 1213 de

1990. Que frente al personal vinculado de manera directa al nivel ejecutivo deben tenerse en cuenta las normas vigentes al momento del retiro.

(viii) Que, en ese contexto, es claro que la norma aplicable al caso es el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, pues el actor se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Que, para efecto del reconocimiento de la asignación de retiro al personal destituido, dicha norma exige 25 años de servicio. (ix) Que el actor no tiene derecho a la asignación de retiro, pues fue vinculado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, fue destituido y demostró 20 años, 8 meses y 22 días de servicio. 2.4. A partir de lo anterior, la Sala considera que no se configura el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el tribunal demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y razonadamente concluyó que no era aplicable, pues el demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo. 2.4.1 De manera acertada, la autoridad judicial demandada también se remitió al Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, pues, de conformidad con la providencia del 8 de octubre de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal vinculado directamente al nivel ejecutivo, debe acudirse a la norma vigente al

momento del retiro. Para el caso del señor Rey López, la norma vigente al retiro es el artículo 2 del Decreto 1828 de 2012. 2.4.2. La fecha de retiro determinaba la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro, pues es la desvinculación la que da origen a que el derecho se cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en ese momento. Sobre el particular, en otro caso, la Sala dijo lo siguiente10: La Sala destaca que el Decreto 1858 de 2012 empezó a regir a partir de la fecha de publicación (artículo cuarto del decreto), esto es, el 6 de septiembre de 201211. De ese modo, para la fecha en que se produjo el retiro de Luis Alberto Triviño Daza, 20 de julio de 2012, el Decreto 1858 de 2012 no había sido expedido y, por ende, no resulta aplicable. Y es que la fecha de retiro determinaba la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro, pues es la desvinculación la que, precisamente, da origen a que el derecho se 10 Sentencia del 1º de junio de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03812-00, demandante: Simón Felipe Triviño Casallas y otro, demandada: Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Conviene aclarar que en esa oportunidad sí se ampararon los derechos fundamentales invocados, toda vez que se aplicó de manera retroactiva el Decreto 1858 de 2012. 11 Cita del texto original «http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2012/Documents/

SEPTIEMBRE/06/DECRETO%201858%20DEL%2006%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE %202012.pdf» cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en ese momento (subrayado y resaltado de la Sala). 2.4.3. Además, conviene poner de presente que, en sentencia de tutela del 5 de julio de 201812, la Sala ya había advertido que el régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de la Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004, que no es el caso del demandante. En lo que interesa, la Sala dijo: El 6 de septiembre de 2012 se expidió el Decreto reglamentario 1858, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, que en su artículo 2º13 dispuso que quienes hubieran sido incorporados directamente al Nivel Ejecutivo tendrían derecho a asignación de retiro con 20 o 25 años de servicio dependiendo del motivo del retiro, y que si había sido por solicitud propia se requería contar con 25 años de servicio. Esta norma fue demandada en acción de simple nulidad, y por auto del 14 de julio de 2014 se decretó su suspensión provisional. Sin embargo, al resolver el recurso de súplica, la Sección Segunda mediante providencia del 8 de octubre de 2015 la revocó. En esa providencia del 8 de octubre de 2015 se precisó que en las

sentencias del 2007 y en el 2012, mediante las cuales esa Corporación había declarado la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2000, obedeció a que al regular lo relacionado con la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo no diferenciaron entre el personal incorporado directamente y el homologado a dicho Nivel, exigiéndoles a ambos un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro. Que “todas las consideraciones que en dichas sentencias se r