CE-11001-03-15-000-2018-00524-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PORCENTAJE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Aplicación del principio de oscilación Para la Sala, la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada y razonable interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado, como bien lo estimó la autoridad judicial demandada. (…) De hecho, la posición del tribunal es la que actualmente asume la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha señalado que el incremento del

50 % de la prima de actividad que se calcula en la asignación de retiro, es respecto a la proporción que le fue reconocida al beneficiario de dicha prestación. (…) En los anteriores términos queda resuelto el problema jurídico: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en defecto sustantivo, pues aplicó la normativa que correspondía para determinar cuál era el porcentaje en que debía incrementar la partida de la prima de actividad para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00524-00(AC)

Actor: NORBEY LÓPEZ VALENCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Norbey López Valencia contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-0252015-00455-02.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Norbey López Valencia pidió la

protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Puntualmente, formuló las siguientes pretensiones:

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por principio de favorabilidad, se me aplique la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”; de fecha 28 de septiembre de 2017 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mí en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41,5%.

4. Ordenar a la accionada que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente a los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en mi caso en concreto, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:

2.1. El señor Norbey López Valencia presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declarara la nulidad del Oficio No. 2015-8324 del 12 de febrero de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), que denegó al actor el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, con la inclusión del porcentaje de la prima de actividad, de acuerdo con el principio de oscilación consagrado en el artículo 4° del Decreto 2863 de 20072. 1 Folio 10. 2 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado 25 Administrativo de Oralidad de Bogotá que, por sentencia del 24 de febrero de 2016, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado. A juicio de la autoridad judicial, el demandante tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro conforme con el incremento de que trata el Decreto 2863 de 2007, esto es, con base en el 50% en el que se incrementó de la prima de actividad que se hubiere realizado al personal activo. En consecuencia, ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, con el incremento de la prima de actividad en un 41.5%. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, Cremil interpuso recurso de apelación, y

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En síntesis, el tribunal estimó que: i) el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 estableció el incremento en un 50 % de la prima de actividad; ii) al reconocérsele asignación de retiro, al señor López Valencia se le computó la prima de actividad en un 25 %, de ahí que, al incrementársele esa partida en un 50 %, la prima de actividad alcanzaba un porcentaje del 37.5 %, y iii) lo anterior demostraba que la prima de actividad del actor no ha permanecido estática, sino que ha obedecido al principio de oscilación dispuesto por la ley.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Norbey López Valencia se refirió, en primer lugar, a los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el actor manifestó que la sentencia del 28 de septiembre de 2017, dictada por el tribunal demandado, incurrió en defecto sustantivo al aplicar al caso concreto el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, el cual estaba derogado. Dijo que la autoridad judicial demandada desconoció lo dispuesto por el artículo 4° del citado decreto —que es el único en que podía fundarse la decisión— conforme con el cual, el incremento de prima de actividad

(como factor computable de la asignación de retiro) debía ser del 50 % sobre lo

que devengaba el personal activo, esto es, el 16.5 %. 3.3. Adicionalmente, el demandante puso de presente que en reciente jurisprudencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado3 ha señalado que los fallos ordinarios no se pueden fundar en normas derogadas y, en consecuencia, ha accedido a las súplicas de tutelas que se han interpuesto con los mismos supuestos fácticos de la presente. Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. (…) 3.4. Por último, el señor López Valencia pidió que se unificara jurisprudencia sobre la materia.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 27 de febrero de 2018, el magistrado sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E4. Adicionalmente, vinculó, como tercero con interés, al juez 25 administrativo de Bogotá, al director general de Cremil y al director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. Mediante auto del 20 de abril de 2018, el magistrado sustanciador desvinculó

del trámite a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vinculó, en calidad de demandados, a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda de esa Corporación. 4.3. En cumplimiento de las anteriores providencias, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a los demandados y a los terceros con interés5. 4.4. El 30 de abril de 2018 el expediente ingresó al Despacho para fallo.

5. Intervenciones 3 Sentencia de tutela del 6 de abril de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2016-03126-01.

Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Sentencia de tutela del 4 de octubre de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2017-01405-01.

Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.

4Fl. 35. 5 Fls. 36 a 41 y 84 a 89. 5.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado, alegó que la providencia cuestionada no vulneró ningún derecho fundamental del demandante. Que, de hecho, el actor anteriormente había impetrado una demanda ordinaria «por la misma temática, fallo de primera instancia del 13 de Noviembre de 2009 que niega la prima de actividad. Por lo cual no es cierto que el tutelante se le ha vulnerado el acceso a la administración de justicia»6. Que, además, lo que pretende el señor Norbey López Valencia es que se desconozca el principio de cosa juzgada, pues la discusión que plantea en sede

de tutela ya se agotó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con una sentencia ejecutoriada. 5.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el juez 25 Administrativo de Bogotá y el director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron sobre la tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la solicitud de amparo presentada por el señor Norbey López Valencia, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 6 Folio 50. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 28 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó la normativa que correspondía para determinar cuál era el porcentaje en que debía incrementar la partida de la prima de actividad para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor.

3. Solución del caso 3.1. Para determinar si la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, es necesario transcribir, en lo pertinente, el análisis normativo que efectuó la autoridad judicial demandada frente al caso. Veamos: De otro lado, el libelista además cita como una de las fuentes de derechos los decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007. El Decreto 4433 de 2004 por medio del cual el Gobierno Nacional fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 (…) El Decreto 4433 de 2004, en su articulado no hizo referencia específica a la prima de actividad y tampoco al porcentaje específico como partida computable en la asignación de retiro; como sí había ocurrido en cada una

de las normas anteriores, simplemente se refirió, cuando reglamentó lo referente a la asignación de retiro al 62%, 95% y 50% de las partidas computables, vale decir, sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, prima de vuelo, gastos de representación, bonificación, y duodécima parte de la prima de navidad. A juicio de la Sala los porcentajes antes anotados, se refieren a la cuantía total de la asignación de retiro para cada situación descrita en la norma; y no propiamente que el Gobierno Nacional hubiere dispuesto de manera expresa 9 SU-573 de 2017. el incremento de la prima de actividad en el porcentaje entendido por la actora, con la expedición del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, posteriormente el Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007, por el cual se fija los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional dispuso respecto a la prima de actividad: “artículo 32. La prima de actividad de que trata el Artículo 38 de la Ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual” (…) El Decreto 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 155 de 2007 y se dictan otras disposiciones preceptuó: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84

del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212v de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” Reitera la Sala que el legislador ha fijado el porcentaje de la prima de actividad como factor del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro atendiendo grado, cuerpo, especialidad y años de servicio, de manera que, por ejemplo para individuos con veinticinco (25) o más años de servicios, pero menos de treinta (30), le corresponde el treinta por ciento (30%), personal con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, previó el incremento en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. En el caso concreto, de las pruebas que obran en el expediente se acreditó que el Suboficial Técnico Jefe de la Fuerza Aérea ® NORBEY LÓPEZ VALENCIA, sirvió a la institución militar por un lapso de 21 años, 4 meses y

4 días, según la Hoja de Servicios No. 5-001 de 29 de febrero de 2000 (6-7) y se le reconoció asignación de retiro a través de Resolución No. 1630 de 28 de abril de 2000 con efectos fiscales desde el 10 de abril de ese año, en cuantía del 74% del sueldo básico, incluyendo el 25% de prima de actividad, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 1211 de 1990, vigente para la fecha de su retiro. Igualmente, se evidencia que el demandante percibe actualmente dentro de su asignación de retiro la partida prima de actividad en un porcentaje del 37.5% (fol.5), con ocasión del incremento efectuado a partir del 1 de julio de 2007 por disposición del Decreto 2863 de 2007 en un porcentaje del 50% sobre el porcentaje de reconocimiento, es decir, el actor por haber laborado más de 20 años pero menos de 25, conforme con el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y según la resolución de reconocimiento de su asignación de retiro, le fue reconocido un porcentaje del 25%, luego, con ocasión del Decreto 2863 de 2007 se aumentó en un 50% del porcentaje ya reconocido, es decir, en un 12.5% adicional, para un total de 37.5%, que es el que devenga actualmente. Lo anterior le demuestra a la Sala, que en el caso concreto la demandada ha incluido la prima de actividad en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro, inicialmente en el porcentaje dispuesto por las normas y posteriormente la ha incrementado en aplicación de las fluctuaciones que

la misma ha tenido, por lo mismo, en el caso del demandante la prima de actividad no ha permanecido estática, de donde se infiere que se ha acatado el principio de oscilación y a lo largo del proceso no se demostró que la fórmula utilizada para cumplir lo dispuesto en los decretos 155 del 5 de mayo de 2007 y 2863 de 2007, o las normas anteriores contentivas de los porcentajes de la prima de actividad, rayara con lo dispuesto por la ley10. (Destaca la Sala). 3.2. De acuerdo con el aparte citado, el tribunal demandado precisó que la prima de actividad computable en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro del señor Norbey López Valencia se incrementó en atención al principio de oscilación. Para arribar a la anterior conclusión, hizo una relación normativa relativa al cómputo de la prima de actividad, de la que sustrajo que se encuentra supeditada al tiempo de servicio y, en el caso del demandante, advirtió que correspondió, inicialmente, a un 25 % — por haber laborado más de 20 años pero menos de 25— y que, en razón al Decreto 2863 de 2007, se incrementó en un 50 % sobre el porcentaje que ya se le había reconocido, para un total de 37. 5%, fórmula que, a su juicio, no contrariaba lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 3.3. Para la Sala, la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada y razonable interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad,

pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. 3.4. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado, como bien lo estimó la autoridad judicial demandada. 3.5. Ahora, es importante resaltar que si bien en la sentencia objeto de tutela se hizo referencia al artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, el cual fue derogado por el 10 Folios 28 a 31 del expediente. artículo 37 del Decreto 673 de 2008, debe entenderse que es un referente normativo al que necesariamente se debe acudir para interpretar el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007. En efecto, el citado artículo 4° dispone que el personal beneficiario de la asignación de retiro obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrá derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje que se haya ajustado el del activo correspondiente «por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto» es decir, de un incremento porcentual del 50% (que fue aplicado en su momento al personal activo). 3.6. En ese sentido, advierte la Sala que la anterior normativa dispuso que el

incremento en la prima de actividad para liquidar la asignación de retiro corresponde a un 50 %, no señaló la forma en que debía liquidarse ese aumento, es decir, si sobre el porcentaje que venía devengando por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devengaba el personal activo de las Fuerzas Militares. 3.7. En consecuencia, la autoridad judicial demandada podía asumir una de las anteriores posiciones de interpretación, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales del señor Norbey López Valencia. De hecho, la posición del tribunal es la que actualmente asume la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado11, que ha señalado que el incremento del 50 % de la prima de actividad que se calcula en la asignación de retiro, es respecto a la proporción que le fue reconocida al beneficiario de dicha prestación. En los siguientes términos lo previó: Para la Sala, cuando el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2º del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 25% de que trata el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984. Es de resaltar que para el cómputo del aumento referido debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del status, por cuanto de acuerdo a éstos es que se ajusta la prima de actividad en un 50%, en tanto la disposición hace referencia al aumento en el valor de una variable, lo cual implica que el ajuste de la prima de actividad del

50% tiene lugar respecto de la proporción reconocida al demandante cuando consolidó su derecho. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, ya que los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007 establecen expresamente que los Suboficiales con asignación de retiro de las Fuerzas Militares tienen derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplique el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que 11 Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Radicado No. 25000-23-42-000-2012-01126-00. percibe como retirado, que es lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1º de julio del 2007. Entonces, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido por el actor, por cuanto al revisar integralmente el expediente encuentra la Sala que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto. (Resalta la Sala). 3.8. Ahora, si bien en algunos casos como el del sub lite la Sección Quinta de esta Corporación ha amparado los derechos fundamentales de los tutelantes12, cabe advertir que ha sido expresamente para que la autoridad judicial demandada explique el motivo por el que se hizo referencia al artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 (norma derogada), no para que cambie su posición frente a cuál es la fórmula aplicable respecto al incremento porcentual de la prima de actividad

computable en la asignación de retiro. De hecho, en los dos casos, las Subsecciones D y E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridades demandadas en los respectivos procesos) en cumplimiento de las órdenes de la Sección Quinta, dictaron nuevas sentencias en las que explicaron por qué se hacía referencia al artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, e interpretaron nuevamente que el incremento del 50 % de la asignación de retiro era sobre lo que venía devengando el beneficiario de esa prestación y, en consecuencia, denegaron las pretensiones de las demandas. En sede de incidente de desacato, esta Sección13, declaró que con las anteriores decisiones se dio cumplimiento a las sentencias de tutela de la Sección Quinta. 3.9. La anterior referencia, para aclarar que, en el presente caso, el hecho de que el tribunal hiciera mención una norma sin decir expresamente que estaba derogada, no tiene la virtualidad de cambiar la decisión, pues como se dijo acápites atrás, es evidente que para interpretar la forma en que se debe calcular la prima de actividad de la asignación de retiro, se deba acudir al referente normativo del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 —que es el que previó que el incremento de la prima de actividad correspondía al 50 %—. 3.10. En los anteriores términos queda resuelto el problema jurídico: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en defecto sustantivo, pues aplicó la normativa que correspondía para determinar cuál era el porcentaje en que debía incrementar la partida de la prima de actividad 12Sentencia de tutela del 6 de abril de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2016-03126-01.

Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Sentencia de tutela del 4 de octubre de 2017, radicado No. 11001-03-15-000-2017-01405-01.

Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. 13 Por autos del 5 de octubre de 2017 y del 12 de abril de 2018, con ponencias de los magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Milton Chaves García, respectivamente. para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso no ser impugnada esta decisión, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ