CE-11001-03-15-000-2018-00524-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / REAJUSTE DE PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE PRIMA DE ACTIVIDAD - Conforme a lo establecido en la norma Esta Sección advierte que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sobre el punto, el Tribunal puso de presente que a través del artículo 37 del Decreto 673 de 2008 se derogó el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4, es decir, lo relacionado con el incremento de la prima de actividad para el personal uniformado en goce de asignaciones retiro, pues el principio de oscilación siguió con plena vigencia. Así las cosas, para el caso en concreto, manifestó que el actor, en un primer momento, se le incluyó un 25% por factor de prima de actividad en la asignación de retiro, por lo que sobre ese porcentaje se debía aplicar el incremento del 50% dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007,

como en efecto ocurrió. Por lo anterior concluyó que la entidad no le adeuda al tutelante adición alguna por este concepto, pues dio estricta aplicación al Decreto 2863 de 2007, incrementando la partida computable por prima de actividad en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 37.5% que actualmente percibe. Como se observa, el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad (…) Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó un estudio razonable de las normas aplicables al caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 673

DE 2008 - ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00524-01(AC)

Actor: NORBEY LÓPEZ VALENCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, adoptada el 31 de mayo de 2018, mediante la cual se negó el

amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1 Por medio escrito radicado el 21 de febrero de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Norbey López Valencia, en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.2 Las citadas garantías las consideró vulneradas por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 28 de septiembre de 2017, correspondiente a la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, con radicado No. 11001-33-35-025-2015-00455-02, que revocó la providencia del 24 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió las pretensiones de la demanda para en su lugar negarlas. 1.3 A título de amparo constitucional, solicitó que se le tutelaran los derechos fundamentales invocados, así como: “2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y Pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por Principio de favorabilidad, se Me aplique la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen (sic) sin efectos la sentencia proferidas por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección “B"; de fecha 28 de septiembre de 2017 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mí en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41, 5%. 4. 0rdenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero 1 Folio 1 del expediente. sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en mi caso en concreto, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico”2.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes para la decisión que se adopta en la presente providencia, los siguientes hechos probados ello de conformidad con los documentos aportados al expediente: 2.1. Mediante Oficio No. 2015-8324 del 12 de febrero de 2015 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al señor Norbey López Valencia el reajuste de su asignación de retiro, por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad. 2.2. El señor Norbey López Valencia interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo

antes mencionado, con el fin de que su asignación de retiro fuera reajustada teniendo en cuenta que la prima de actividad debía ser incrementada de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. 2.3. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 24 de febrero de 2016 declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado. Puso de presente que el demandante tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro conforme con el incremento de que trata el decreto 2863 de 2007, esto es, con base en el 50% en el que se incrementó la prima de actividad. En consecuencia, ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, con el incremento de la prima de actividad en un 41.5%. 2.4. Inconforme con lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, autoridad judicial que en sentencia del 28 de septiembre de 2017 revocó lo resuelto en primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión, realizó un recuento normativo sobre los incrementos reconocidos a las asignaciones de retiro y la prima de actividad, frente a lo cual concluyó que aquella se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que posteriormente se convirtió en partida computable de las asignaciones de retiro, de acuerdo al

porcentaje establecido para los años que el interesado estuvo en servicio activo. 2 Folio 10. Finalmente, puso de presente que mediante Resolución No. 1630 del 28 de abril de 2000 la CREMIL le reconoció al actor asignación de retiro, en la que se incluyó la prima de actividad, en un 25%, a partir del 10 de abril de 2000. “Igualmente, se evidencia que el demandante percibe actualmente dentro de su asignación de retiro la partida prima de actividad en un porcentaje del 37.5% (fol.5). con ocasión del incremento efectuado a partir del 1 de julio de 2007 por disposición del Decreto 2863 de 2007 en un porcentaje del 50% sobre el porcentaje de reconocimiento, es decir, el actor por haber laborado más de 20 años pero menos de 25, conforme al artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y según la resolución de reconocimiento de su asignación de retiro, le fue reconocido un porcentaje del 25%, luego, con ocasión del Decreto 2863 de 2007 se aumentó en un 50% del porcentaje ya reconocido es decir, en un 12.5% adicional, para un total de 37.5%, que es el que devenga actualmente. Lo anterior le demuestra a la Sala, que en el caso concreto la demandada ha incluido la prima de actividad en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro, inicialmente en el porcentaje dispuesto por las normas y posteriormente la ha incrementado en aplicación de las fluctuaciones que la misma ha tenido, por lo mismo, en el caso del demandante la prima de actividad no ha permanecido estática, de donde se infiere que se ha

acatado el principio de oscilación y a lo largo del proceso no se demostró que la fórmula utilizada para cumplir lo dispuesto en los decretos 1515 del 5 de mayo de 2007 y 2863 de 2007, o las normas anteriores contentivas de los porcentajes de la prima de actividad, rayara con lo dispuesto por la ley”.

3. Fundamentos de la vulneración Como fundamento de la solicitud, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al aplicar al caso concreto lo dispuesto en Decreto 2863 de 2007.

Manifestó que la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación de los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, pues a su juicio, el incremento de prima de actividad -como factor computable de la asignación de retirodebía ser del 50% sobre lo que devengaba el personal activo, esto es el 16.5%.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1 Admisión de la demanda Con auto del 27 de febrero de 20183, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó la notificación a los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal 3 Folio 35.

Administrativo de Cundinamarca y del Juez 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Asimismo, se vinculó en calidad de terceros con interés a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2 Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias

visibles de los folios 36 a 41 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares4 En escrito enviado por correo electrónico el 2 de marzo de 2018, el apoderado de esta entidad solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la referencia, al no encontrar vulneración de los derechos fundamentales del actor. Igualmente, pidió se le desvinculara del trámite constitucional. 4.2.2 la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juez 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio5.

5. Fallo impugnado 5.1 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictó sentencia del 31 de mayo de 2018, por medio de la cual negó el amparo solicitado. 5.2 Como fundamento de su decisión, analizó la sentencia censurada, frente a lo cual concluyó que dados los supuestos de hecho demostrados, la interpretación y aplicación de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria.

Por el contrario, manifestó que el entendimiento y aplicación que hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Situación distinta es que el tutelante disienta del análisis y de la decisión que asumió la autoridad judicial, lo cual no configura el

defecto alegado.

6. Impugnación Con escrito radicado el 12 de junio de 2018 el señor Norbey López Valencia impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró que la autoridad judicial 4 Folio 50 a 53. 5 Folio 37 y 38. accionada realizó una indebida interpretación respecto de la aplicación de los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

Añadió el tutelante en su escrito de impugnación, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inobservó el principio de favorabilidad laboral aplicable al caso, para lo cual señaló elementos del mismo relacionados en la sentencia “T-559/11”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 31 de mayo del 20186, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la CREMIL, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó la desvinculación del proceso, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo constitucional, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia.

Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo como tercero con interés en el resultado de éste y

no como entidad accionada, dado que conformó la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se dictó la providencia que se cuestiona en el presente trámite constitucional.

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la autoridad judicial accionada, los derechos fundamentales del actor al incurrir en un defecto sustantivo?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Generalidades de los defecto alegado; y (iii) análisis del caso concreto. 6 Notificada el 7 de junio de 2018. 4.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de

2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

8 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 11 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección13 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.14 4.2. De las generalidades del defecto sustantivo

La Corte Constitucional15, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o 13 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”16. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente17 o porque ha sido derogada18, es inexistente19, inexequible20 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador21. b) No se hace una interpretación razonable de la norma22. c) La disposición aplicada es regresiva23 o contraria a la Constitución24. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición25. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma26 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 4.3. Del caso en concreto En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación reiteró el argumento relacionado con el defecto sustantivo, consistente en una indebida interpretación por parte de la autoridad judicial 16 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo

Rentería. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. accionada, en relación con la aplicación de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, pues a su juicio, solo bajo artículo 4º se podía fundar su decisión. Así mismo, añadió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inobservó el principio de favorabilidad laboral, para lo cual señaló elementos del mismo relacionados en la sentencia “T-559/11” 4.3.1. Del presunto defecto sustantivo El actor sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en una indebida interpretación y alcance de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

Lo anterior por cuanto de la aplicación del artículo 4º antes mencionado, a su juicio, se desprende que tenía derecho a un incremento del 50% aplicado en igualdad de condiciones frente a los miembros activos de la Policía Nacional, es decir sobre un 33% correspondiente a la prima de actividad de aquellos, y no como se le aplicó el incremento, es decir un 50% sobre el 37.5% que venía devengando. Por su parte el Tribunal en la sentencia del 28 de septiembre de 2017 expuso lo siguiente: “Igualmente, se evidencia que el demandante percibe actualmente dentro de su asignación de retiro la partida prima de actividad en un porcentaje del 37.5% (fol.5). con ocasión del incremento efectuado a partir del 1 de julio de 2007 por disposición del Decreto 2863 de 2007 en un porcentaje del 50% sobre el porcentaje de reconocimiento, es decir, el actor por haber laborado más de 20 años pero menos de 25, conforme al artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y según la resolución de reconocimiento de su asignación de retiro, le fue reconocido un porcentaje del 25%, luego, con ocasión del Decreto 2863 de 2007 se aumentó en un 50% del porcentaje ya reconocido es decir, en un 12.5% adicional, para un total de 37.5%, que es el que devenga actualmente. (Negrillas de la Sala) Esta Sección advierte que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sobre el punto, el Tribunal puso de presente que a través del artículo 37 del Decreto 673 de 2008 se derogó el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º, es decir, lo relacionado con el incremento de la prima de actividad para el personal uniformado en goce de asignaciones retiro, pues el principio de oscilación siguió con plena vigencia. Así las cosas, para el caso en concreto, manifestó que el actor, en un primer momento, se le incluyó un 25% por factor de prima de actividad en la asignación de retiro, por lo que sobre ese porcentaje se debía aplicar el incremento del 50% dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 200727, como en efecto ocurrió. Por lo anterior concluyó que la entidad no le adeuda al tutelante adición alguna por este concepto, pues dio estricta aplicación al Decreto 2863 de 2007, incrementando la partida computable por prima de actividad en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 37.5% que actualmente percibe. Como se observa, el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la

medida en que efectuó un estudio razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior28. Ahora, de lo que añadió la tutelante es su escrito de impugnación, respecto del principio de favorabilidad laboral; advierte la Sala que son argumentos que no fueron expuestos en el escrito inicial de tutela, por lo que para sustentar, el desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que lo expuesto constituye en un hecho nuevo y desarrollado en sede de impugnación, por lo que impide a la Sala realizar pronunciamiento alguno en garantía del debido proceso de la autoridad judicial demandada. Por todo lo expuesto, se evidencia, que lo que se pretende el tutelante es reabrir un debate de instancia, proponiendo nuevamente cuál sería el parámetro hermenéutico favorable a sus intereses.

III. DECISIÓN 27 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se

les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. 28 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02554-01. De la misma Sección: C.P. (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 de febrero de 2017. Radicación número: 11001-03-15000-2016-03240-00. Actor: Luz Marina García Hernández. Demandados: Tribunal Administrativo Del Tolima y otro. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Norbey López Valencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desvinculación del proceso propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Cons