CE-11001-03-15-000-2018-00544-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA

DE DEFECTO FÁCTICO / PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL POR PARTE DEL EJÉRCITO Se observa que el análisis del Tribunal demandado no se apartó de los postulados de la coherencia y la sana crítica, por cuanto los medios de convicción del proceso ordinario, al ser analizados de manera conjunta, como se hizo en la sentencia cuestionada, dieron lugar a concluir, sin asomo de dubitación, el señor José Javier Guaquetá Maldonado pertenecía a las FARC y que atacó a la fuerza pública desde su vivienda, por lo que su muerte fue el resultado de la respuesta de la tropa. (…) Lo que se advierte, en definitiva, es que los reparos de la parte actora frente a este razonamiento probatorio refleja, más que la configuración de un defecto, su descontento con las resultas de la actividad intelectual del juzgador de segunda instancia. (…) Sobre la base de las consideraciones anteriores, se confirmará el proveído impugnado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre el defecto fáctico, ver: Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015,

exp: 11001-03-15-000-2015-01471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00544-01(AC)

Actor: BELCY MACANILLA ROJAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 9 de agosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Belcy Macanilla Rojas, en representación de sus hijos menores Breiner Estiven, Karen Dayana y Dina Marcela Macanilla Rojas, Ana Cilia Maldonado Rubio, Jorge

Elmer Guaquetá Maldonado, Carmenza Guaquetá Maldonado, Martha Cecilia Guaquetá Maldonado, Marisol Guaquetá Maldonado, Marlon Macanilla Rojas y Leidy Johana Macanilla Rojas, por conducto de apoderada, instauraron acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Florencia, y el Tribunal Administrativo de Caquetá, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la “reparación

integral”, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de las sentencias del 18 de septiembre de 2013 y 10 de agosto de 2017, proferidas en primera y segunda instancia, respectivamente, por las referidas autoridades judiciales, en el marco de la acción de reparación directa con radicación 18001-33-31-002-2008-00460-01. En concreto, formularon las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE FLORENCIA y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, han vulnerado los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO Y A LA REPARACIÓN INTEGRAL EFECTIVA de los accionantes.

2. CONCEDER la tutela de los derechos invocados.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro de la acción de reparación directa incoada por MARTHA CECILIA GUAQUETÁ Y OTROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, radicado 18-001-33-31-002-2008-00460-01.

4. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, que profiera una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria integral, acorde con los argumentos expuestos, acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, teniendo en cuenta el precedente judicial de su propia Corporación, accediendo a las súplicas de la demanda.”1

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Manifestaron que promovieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el propósito de obtener la indemnización del daño que les causó la muerte violenta del señor José Javier Guaquetá Maldonado, en hechos ocurridos el 15 de septiembre de 2008 en la vereda La Nueva Ilusión, jurisdicción de municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, por parte de miembros del Batallón de Contraguerrilla 25 “Héroes del Paya” adscritos a la Brigada Móvil 22 del Ejército Nacional. 1 Folios 1 a 36.

Los hechos en mención consistieron en un enfrentamiento armado entre unas personas que se encontraban al interior y los alrededores de una vivienda, y el Ejército Nacional, que culminó con la muerte de algunos sus ocupantes, entre ellos la víctima del presunto daño. Sostuvieron que el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Florencia, Caquetá, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2013, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso se determinó, entre otros aspectos, (i) que los uniformados repelieron una agresión actual, grave e inminente por parte de quienes estaban en la vivienda; (ii) que la víctima era miliciano de las FARC; (iii) que no era viable exigir otra conducta a los soldados que participaron en el operativo; y (iv) que el enfrentamiento se inició por los disparos de los subversivos,

por lo que la acción del Ejército Nacional fue defensiva. Explicaron que el Tribunal Administrativo de Caquetá, al desatar la segunda instancia, confirmó el proveído apelado por la parte actora, al considerar que se comprobó que la víctima portaba un arma al momento de su muerte, y que la misma fue accionada contra los miembros del Ejército Nacional, ya que se encontraron residuos de disparo, además que se comprobó que era miliciano de las FARC.

3. Sustento de la petición Adujeron que el Tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, por ausencia de valoración probatoria.

Frente al punto, explicaron que en el proceso se demostró que el señor José Javier Guaquetá Maldonado no pertenecía a algún grupo armado al margen de la ley, sino que se dedicaba a las labores del campo, según las siguientes pruebas, todas ellas inadvertidas por la autoridad judicial demandada: - Certificación de la Junta de Acción Comunal de la Vereda 12 de Octubre. - Oficio 3053/CGFM-FUICO-BRMI22 del 26 de septiembre de 2008 – Resumen de Datos de Inteligencia, de acuerdo con el cual la guerrilla obligaba al occiso a trasladar elementos, ya que era propietario de un bote con motor. - Declaración del cabo primero Pinchao Guerrero Omar Alexander, dentro de la indagación preliminar 003-082, en la que indicó que la compañera de la víctima le dijo que los guerrilleros acostumbraban a ir a su casa a preparar alimentos. - Oficio 4291 SIAD del 17 de febrero de 2009, de la Oficina de Informática – Grupo

CISADde la Fiscalía General de la Nación, dirigido al Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar, en el que se menciona que la víctima no tenía antecedentes. 2 Ante la justicia penal militar. - Oficio DGOP-SIES-GIDE-ARRAJ-111089 del 19 de febrero de 2009, emanado del entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dirigido al Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar, en el que se aprecia que la víctima no registra antecedentes. - Testimonios de María Gladis Escobar y José Efrén Castillo Cabezas, de acuerdo con los cuales el occiso se dedicaba a las labores del campo. - Declaración bajo juramento de Belsy Macanilla Rojas del 17 de septiembre de 2008, ante la Defensoría del Pueblo, en la que dijo que el Ejército Nacional vistió a la víctima con prendas camufladas. Advirtieron que la providencia bajo censura adolece del mismo defecto, aunque por valoración errónea de las siguientes pruebas: - Oficio 168/FUTCO-BRIM22-B-2 INT-252 del 16 de septiembre de 2008, suscrito por el coordinador de la Brigada Móvil 22 de Florencia, dirigido al fiscal de turno, del que se observa que la escena de los hechos, y los elementos probatorios, estuvieron a disposición del Ejército Nacional por más de 24 horas. - Diligencia de ratificación y ampliación de informe del ST. Pinilla Almario Jorge Eliecer, orgánico de élite III del Batallón de Contraguerrillas 25 “Héroes de Paya”, y el SLP. Delgado Álvarez Euclides, rendidas dentro de la indagación preliminar

003-08, quienes aseguraron que junto al cuerpo del fallecido se encontró una pistola. - Informe Investigador de Laboratorio FPJ – 13 MT.0924-2008 del 30 de septiembre de 2008, en el que se determinó que la pistola en mención no era apta para disparo, y que sus fulminantes no presentaron signos de percusión. Según la parte actora, esta prueba es contundente para demostrar que el señor José Javier Guaquetá Maldonado no disparó contra el Ejército Nacional, lo que desvirtúa la afirmación del Tribunal demandado en ese sentido. - Informe investigador de campo – FPJ–11, Orden de trabajo 0792-2010 CRIFLO, dirigido al juez 27 de Instrucción Penal Militar, según el cual el arma que supuestamente portaba el occiso no tenía sus huellas. - Inspección técnica a cadáver FPJ-10del 16 de septiembre de 2008 Hora: 21:00, que permite colegir que el CTI intervino 29 horas después de los hechos, por lo que es probable que tanto los cuerpos como las armas hayan sido manipulados. Afirmaron que el Tribunal demandado no realizó una valoración conjunta de los medios de prueba, puesto que de haber sido así, la conclusión lógica daría lugar a señalar que la prueba de absorción atómica y la prueba de funcionamiento de la pistola que la víctima presuntamente tenía en su poder no eran compatibles, y que tales elementos fueron manipulados. Señalaron que si bien el análisis de residuos de disparos “resultó positivo para las manos del señor GUAQUETÁ MALDONADO, esto no es prueba directa de que él hubiera disparado un arma de fuego en las circunstancias mencionadas por el

Ejército Nacional (...)”, más aún cuando se demostró que el fallecido se dedicaba a las labores del campo. Respecto de la prueba de absorción atómica, citaron una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado3, en la que se dijo que este medio de convicción no es indicativo, por sí solo y con grado de certeza, que la persona haya disparado, sino de la posibilidad de haber manipulado un arma de fuego. Mencionaron que la autoridad judicial concentró su valoración probatoria en los informes que levantó el personal del Ejército Nacional, sus declaraciones, y las recaudadas a los informantes excombatientes que solo buscaban beneficios personales, y que para nada son creíbles. Argumentaron que la providencia de segunda instancia cuestionada adolece de los defectos procedimental y ausencia de motivación. Al respecto, explicaron que en la sentencia no se analizó una circunstancia planteada en la demanda, en los alegatos de conclusión y en la apelación, a saber, que los militares atacaron una vivienda sin tener en cuenta que en ella residían civiles, y en especial niños (hijos de la víctima), lo que constituye una violación del derecho internacional humanitario. Agregaron que la providencia reprochada es lesiva del debido proceso por violación directa de la Constitución, comoquiera que el procedimiento militar que dio lugar a la muerte del señor Guaquetá Maldonado, se apartó del Protocolo I de Ginebra y de la Carta de 1991, por cuanto no observó las normas relativas a la protección de la población civil, ya que no se respetó una casa donde habitaban

civiles, especialmente la compañera y los hijos de la víctima, totalmente ajenos al conflicto. Señalaron que el Tribunal demandado no consideró las siguientes pruebas, que indican que los militares involucrados en los hechos no establecieron la clase de vivienda y quienes estaban en su interior, antes de generar la situación de riesgo para sus moradores: - Informe realizado por los integrantes del escuadrón militar implicado, según el cual, si bien visualizaron a una mujer y cuatro niños, continuaron la operación. - Acta de reconocimiento indiciario – Entrevista a Belcy Macanilla y Argenis Quintero, que acredita que hubo combates pese a que habían civiles en la vivienda. - Declaración del SLP Gómez Bahon Querubín y del cabo primero Pinchao Guerrero Omar Alexander, donde dijeron que había civiles en el lugar de los 3 Expediente: 25000-23-26-000-2001-01988-01. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. hechos. Concluyeron que, con base en estas pruebas, los miembros del Ejército Nacional, pese a advertir la presencia de mujeres y niños, continuaron con la operación militar, abrieron fuego indiscriminado, y pusieron en peligro a estas personas y asesinaron a un civil ajeno a las hostilidades. Agregaron que de acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado4, la carga probatoria en un asunto como el presente debe ser más flexible, dada la relación asimétrica de cara a la prueba, por lo que la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad demostrativa del demandante, cuando aquel tiene el control de los medios para aclarar los hechos.

Advirtieron que la providencia de segunda instancia adolece de defecto por desconocimiento del precedente, concretamente el plasmado en la sentencia del 12 de diciembre de 2014, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, según el cual el derecho internacional humanitario debe ser aplicado in extenso a efectos de determinar la responsabilidad del Estado.

4. Trámite en primera instancia Por auto del 23 de marzo de 2018, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la presente solicitud de amparo, dispuso la notificación de las autoridades judiciales demandadas, y vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio

de Defensa Nacional –Ejército Nacional6.

5. Contestación 5.1. Tribunal Administrativo de Caquetá El magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela, manifestó que la decisión se adoptó conforme a una valoración integral de todos los elementos probatorios aportados al proceso, los cuales evidenciaron que José Javier Guaquetá Maldonado “pertenecía a las FARC”, e hizo referencia a unos medios de prueba de manera más explícita respecto de otros cuando eran repetitivos7. 5.2. Otros vinculados El Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y el Juzgado Cuarto Administrativo del Florencia, guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma8. 4 Citó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Expediente 05001-23-25-000-199901063-01. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 5 Expediente: 50001-23-31-000-2001-00242-01 (31188). Consejero ponente: Ramiro Pazos

Guerrero. 6 Folios 98 y 99. 7 Folio 112. 8 Folios 101 y reverso y 102 reverso.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de agosto de 2018, negó el amparo solicitado9.

Precisó que si bien en la demanda se adujeron varios defectos, todos los cargos se fundamentaron a partir de los mismos reproches relacionados con la falta de valoración probatoria y/o su valoración defectuosa. Expuso que el Tribunal ad quem amplió la valoración probatoria del asunto con todos los elementos de convicción aportados, que le permitieron concluir que la víctima y otros milicianos de las FARC atacaron a las tropas del Ejército. Sostuvo que, en primer término, la autoridad judicial demandada evidenció que existían versiones diferentes en torno a los momentos previos al combate y durante su ejecución. Indicó que el Tribunal demandado se refirió, en particular, a las declaraciones rendidas por Belcy Macanilla Rojas, compañera permanente del occiso, y de Argenis Quintero Montealegre (en la organización respondía al alias de “Jedith”), quien fue capturada el día de los hechos. Explicó que Belcy Macanilla Rojas refirió que los guerrilleros llegaron a su casa para que les permitieran preparar alimentos, entre ellos, una mujer a quien llamaban “Jedith” a quien nunca había visto, y treinta minutos después “aconteció todo”, se puso a salvo junto a sus hijos hasta que se detuvo el ataque y cuando salió de su refugio encontró a su esposo muerto. Añadió que, por su parte, Argenis Quintero Montealegre, quien es la mujer a quien

Belcy Macanilla identificó como “Jedith”, manifestó que vivía en casa de la víctima desde hacía 15 días, y que los guerrilleros arribaron allí para que les permitieran preparar alimentos. Sostuvo que también se analizaron las declaraciones de los militares que participaron en el combate, que coincidieron en señalar que fueron atacados intempestivamente desde la casa de la víctima y sus alrededores, y se vieron obligados a responder, ya que los moradores no se detuvieron ante la proclama “somos el Ejército Nacional”; que los guerrilleros huyeron utilizando a un niño como escudo; y que quien se identificaba como “Jedith” (Argenis Quintero Montealegre) fue encontrada en una cuneta con un fusil AK 47. Resaltó que los militares narraron que encontraron al difunto con una pistola y un chaleco porta proveedores. Consideró que, de tal relato, el Tribunal advirtió que el mismo resultaba contradictorio con el de las mujeres que se encontraban al interior de la casa durante el combate, en tanto, aquellas señalaron que las tropas arribaron a la casa 9 Folios 92 a 96. disparando. Señaló que la autoridad judicial demandada también se refirió al informe de los hechos que presentó el Subteniente Jorge Pinilla Almario, ante el Comandante del Batallón Contraguerrilla 25 “Héroes de Paya”, en el que adujo que fueron atacados por milicianos de las FARC y que en la casa desde donde vino el ataque se encontraban cuatro menores con su madre, quienes fueron puestos a salvo. Explicó que el Tribunal concluyó que el occiso pertenecía a las FARC, a partir de

varios elementos probatorios, como las declaraciones de desmovilizados de esa organización, rendidas ante la justicia penal militar, quienes coincidieron en señalar que se trataba de alias “macaco” quien pertenecía al frente 14 y tenía funciones de transporte de material de guerra, elementos para procesar estupefacientes y alimentos. Agregó que también se tuvo en cuenta el informe de inteligencia militar anexo a la orden de operación Sable, y que del mismo resaltó que el informante desmovilizado de las FARC alias “Jairo” había identificado a 10 milicianos que operaban en el área de los ríos Sunciya y Sunciyita, uno de ellos “Javier alias macaco”, a quien describió con los rasgos del cuerpo de Javier Guaquetá Maldonado. Argumentó que el Tribunal hizo referencia a las declaraciones relativas a la actividad de agricultor que desempeñaba la víctima, encontrándolas insuficientes para contradecir todo el material probatorio que demostraba que era miembro de las FARC. En cuanto al reproche de la parte actora, según el cual no se valoró el hecho de que los militares colocaron al occiso prendas de vestir que usualmente usan los guerrilleros, advirtió que no es claro ese cargo, pues en el proceso se estableció que aquél vestía un jean y camiseta roja o salmón. Advirtió que acusar a los testigos de faltar a la verdad en su relato, no es suficiente para demostrar que se configuró un defecto fáctico. Aseveró que, sin embargo, el Tribunal acudió a otros elementos probatorios para adoptar una decisión, como el informe de inteligencia que hizo parte integral de la Orden de Operaciones 006 “SABLE” de 1 de septiembre de 2008, en el que

previamente al combate se había recibido información sobre José Javier Guaquetá Maldonado “alias macaco”. Adujo que la Corporación demandada también se apoyó en los informes científicos que demostraban que José Javier había disparado un arma durante el combate. Se refirió al cargo de la tutela según el cual se presentó una alteración de la escena por parte de militares. Al respecto, precisó que esta acusación resulta insuficiente, pues los militares abandonaron el lugar de los hechos cuando continuaban los enfrentamientos con tropas de apoyo aéreas, y se trasladaron en helicópteros junto a las dos mujeres, los cuatro menores, los soldados heridos, los cuerpos sin vida de los abatidos en combate y el material de guerra incautado, además que se demostró que todos los elementos venían debidamente embalados, sin afectar la cadena de custodia. También se refirió al cargo según el cual a José Javier Guaquetá le encontraron una pistola que no era apta para disparar. Frente al punto, argumentó que el Tribunal analizó la declaración del Cabo Pinchao, quien encontró el cuerpo de José Javier con un fusil AK47, análisis que es completamente razonable y no deslegitima el resultado de la prueba de que aquél había disparado. Frente a la acusación consistente en que no se valoró que el combate se desarrolló en presencia de civiles y menores de edad, arguyó que el Tribunal demandado hizo referencia a las declaraciones de los militares que advirtieron que la esposa de José Javier y sus cuatro hijos permanecieron a salvo por actuaciones desplegadas por las mismas tropas, lo cual incluso conllevó que los algunos milicianos escaparan.

Ahora bien, frente a la posibilidad de que a partir de ese hecho se estableciera una condena por los perjuicios morales, advirtió que tal aspecto no fue puesto de presente en la demanda ordinaria.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 23 de agosto de 201810, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos11: Insistieron en que el Tribunal demandado no valoró las pruebas que enlistó en el escrito introductorio, y que sólo consideró la de absorción atómica y las versiones de los militares.

Afirmaron que es falsa la consideración del a quo constitucional según la cual se demostró, con fundamento en el testimonio del cabo primero Omar Alexander Pinchao, que el occiso fue encontrado con un fusil AK 47, cuando dicho testimonio afirmó, en realidad, que portaba una pistola y tenía colgado en la cocina el referido fusil, versión que concuerda con la del soldado Álvaro Villar. Reiteraron que a la víctima se le encontró una pistola calibre 9 mm, que según el informe de laboratorio no fue disparada. Sostuvieron que es probable que el fusil en mención perteneciera a los milicianos que llegaron a la casa de la víctima, pero no se puede afirmar que era de su propiedad, menos aún que atacó a las tropas del Ejército Nacional. 10 La sentencia se notificó por medios electrónicos el viernes 17 de agosto de 2018. 11 Folios 140 a 158. Nuevamente expusieron que si bien el análisis de residuos de disparos resultó positiva para las manos del fallecido, tal hecho, por sí solo, no es prueba directa

de que hubiera disparado un arma de fuego en las circunstancias referidas por los militares, máxime cuando se acreditó que la víctima se dedicaba a las labores del campo, y que no obra estudio alguno que diera lugar a colegir que accionó el arma que supuestamente se le encontró (o el fusil colgado en la cocina). Explicaron que el informe de inteligencia que soportó las conclusiones de la autoridad judicial demandada, en cuanto a que el fallecido pertenecía a las FARC, contiene imprecisiones en torno a su descripción física, ya que el ex miliciano informante Wilinton Espinoza Ramos afirmó que “alias macaco” es “gordo”, lo que es contrario a la descripción de la víctima realizada en la diligencia de reconocimiento, según la cual “Tenía treinta y seis (36) años, era flaco, calvo, barbado, estatura 1,75, tenía una cicatriz en la ceja derecha, una cicatriz en la pierna izquierda que se hizo con una motosierra, tenía una cicatriz en un brazo, color trigueño, ojos cafés oscuros, cejas delineadas, era velludo en los brazos y piernas”, y el informe pericial de necropsia en el que se consignó: “DATOS ANTROPOMÉTRICOS. Talla 176 cms, peso 70.0-80.0 kgs. Ancestro racial mestizo. Contextura mediana.” Agregaron que el informante Roberto (sic)12 Bedoya Ruiz no aseguró haber distinguido o reconocido al occiso como miliciano o integrante de las FARC. Aseveraron que la descripción física del informe de inteligencia militar

3053/CGFM-FUICOBRIM22-B2-252 del 26 de septiembre de 2008 (11 días posteriores al combate) es diferente de la que realizó su compañera permanente, sin embargo esta situación fue inadvertida por la autoridad judicial demandada. Reiteraron que al plenario se aportaron varias pruebas que acreditaron que la víctima no pertenecía a las FARC, y que la jurisprudencia, tonto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, establecieron que el juez administrativo debe ser más flexible al momento de valorar la prueba indiciaria13. Respecto de la afirmación del a quo constitucional, según la cual en el trámite ordinario no se planteó el debate en torno a que el combate de que se trata se desarrolló sin considerar la presencia de civiles, y que por ello se pidió una indemnización por el perjuicio moral que sufrió la familia de la víctima, afirmaron que tal tópico, precisamente, constituyó el punto central del líbelo, aspecto que se reiteró en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (transcribió lo pertinente).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 12 Según transcripción de la declaración rendida ante la justicia penal militar, en el sumario 003-08, su nombre es Rigoberto bedoya Ruiz. 13 Trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional SU 035 de 2018.

La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591

de 1991 y 1069 de 201514.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se deberá analizar si en el caso concreto la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, por falta de valoración de las pruebas que demostraron que la víctima no pertenecía a las FARC, y por la errónea valoración de los medios de convicción que acreditaron que no atentó contra el Ejército Nacional, y que, en síntesis, daba lugar a colegir que el occiso era un civil al margen de las hostilidades.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16 y declaró su procedencia17.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la

improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se ordene a la autoridad judicial demandada dictar una decisión de reemplazo, en la que se efectúe una valoración probatoria acorde con la sana critica. 14 Modificado por el Decreto 1983 de 2017.

15Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” En primera instancia se declaró improcedente el amparo, por cuanto la autoridad judicial demandada valoró de manera integral el acervo probatorio y, por lo tanto, no incurrió en defecto fáctico. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante la impugnó bajo el argumento según el cual el Tribunal demandado se abstuvo de valorar las pruebas que demostraban que la víctima no pertenecía a las FARC, que no disparó contra el Ejército Nacional; que, en síntesis, era un civil al margen de las hostilidades, y que no se tuvo en cuenta que el análisis de la prueba indiciaria debía ser más flexible.

En vista de lo anterior, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, comoquiera que la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria en conjunto y acorde con la sana crítica. La conclusión anterior tiene sustento en los siguientes razonamientos. Como lo precisó el a quo, en la tutela se indicó que las providencias bajo censura adolecen de varios vicios, sin embargo, el cuestionamiento específico pretende demostrar un defecto fáctico, bien sea por la ausencia de valoración probatoria, o bien porque tal valoración fue errónea. También se alegó un presunto desconocimiento del precedente, no obstante, las providencias que se invocaron sobre el particular guardan relación con el deber de acatar las normas del Derecho Internacional Humanitario y la flexibilización de la prueba indiciaria, aspectos totalmente conexos con el defecto fáctico en mención, debido a que de lo probado en el proceso depende determinar si resultan aplicables al caso los derroteros expuestos en tales providencias. En efecto, en lo que respecta al pronunciamiento sobr