CE-11001-03-15-000-2018-00546-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por inaplicabilidad de las disposiciones señaladas como desconocidas [E]stá demostrado que a los tres (3) días de radicada la demanda en contra del Acta de la Junta de Generales realizada el 27 de septiembre de 2013, fue expedido el Decreto Presidencial 718 de 10 de abril de 2014, a través del cual se retiró del servicio activo, con pase de reserva al [accionante], por llamamiento a calificar servicios, previa recomendación efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, realizada el 20 de diciembre de 2013. Lo anterior permite entender que, ciertamente, el acta de la Junta de Generales de 27 de septiembre de 2013 constituye un acto de trámite o preparatorio, al cual sucedió la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de 20 de diciembre de 2013, y todo ello finalmente dio lugar a la expedición del acto definitivo de retiro del servicio materializado en el Decreto 178 de 10 de abril de 2014, que si era susceptible del medio de control promovido, pero que no fue señalado en el libelo demandatorio acusado en la oportunidad prevista en el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011. (…). [N]o se configura un defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 30 y 31 del Decreto 1790

de 2000, en el análisis de admisión de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que, dentro del proceso estaba demostrado, con la copia del Acta Nro. 09 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de 20 de diciembre de 2013, y del Decreto 178 de 10 de abril de 2014, que el oficial del Ejército Nacional no continuó al servicio activo de la institución, dentro del Escalafón complementario, al cual se refieren los mencionados artículos, sino que se había recomendado su retiro y éste se había producido mediante acto administrativo expedido el 10 de abril de 2014, entre otras cosas, como consecuencia de la situación particular de no ser parte del curso para ascenso, como quedó antes expuesto. De esta forma, la situación fáctica acreditada dentro del expediente no permitía colegir que el accionante continuaba en servicio activo dentro del Ejército Nacional y, por el contrario, demostraba que el Acta de la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013, ciertamente fue un acto preparatorio del acto complejo que culminó con el retiro por llamamiento a calificar servicios del [accionante], mediante decreto presidencial que no fue incorporado como objeto de la demanda de nulidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 173 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 30 /

DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que fue reiterado, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de

agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto a las actas en las cuales se recomienda no llamar a curso de ascenso a miembros de la fuerza pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2009, exp. 25000-2325-000-2001-12161-01(0794-07), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00546-00(AC)

Actor: JULIO CESAR PRIETO RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Julio Cesar Prieto Rivera, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto de fecha 6 de diciembre de 2017, proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-022-2015-00716-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Julio Cesar Prieto Rivera presentó la solicitud de amparo en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con fundamento en los siguientes hechos: Informa que, en septiembre de 1984, el señor Julio Cesar Prieto Rivera ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, en donde obtuvo el grado de cadete el 17 de enero de 1985; luego el grado de Alférez, mediante Resolución 338 de 6 de febrero de 1986, y continuó con su carrera de oficial del Ejército Nacional, en la cual obtuvo varias felicitaciones y condecoraciones. Indica que “[…] en una situación de retaliación, gran parte de la clase política denunciada por el Coronel Prieto Logra obstaculizar la posibilidad de que el demandante pudiera ser ascendido a General […]”. Expresa que en la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013, se decidió no llamar al accionante a Curso de Altos Estudios Militares CAEM, para ascenso a general. Señala que el 7 de abril de 2014 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión administrativa de la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013. Informa que el 10 de abril de 2014 fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares – Ejército Nacional, en forma temporal, con pase de reserva, por llamamiento a calificar servicios. Advierte que el 11 de septiembre de 2015 fue remitido el proceso al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, en donde, mediante auto de 12 de julio de 2016, se rechazó la demanda.

Informa que contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido el 6 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Considera que la decisión anterior incurrió en un error de interpretación al equiparar la decisión de no llamar a un oficial a curso de ascenso contra la cual se promovió el medio de control, con el posterior acto de desvinculación del accionante de las fuerzas militares. Sostiene que la decisión de la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013, consistente en no llamar al accionante a curso de altos estudios militares CAEM – curso de ascenso a general - no es un acto preparatorio, como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sino un acto independiente de la desvinculación dispuesta, seis (6) meses después, mediante Decreto 1718 de 10 de abril de 2014. Agrega que el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, mediante el cual se regulan las causales de retiro absoluto de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, descarta la interpretación del Tribunal, según la cual el no llamamiento al Curso de Altos Estudios Militares CAEM, es un acto preparatorio. Sostiene que, de acuerdo a los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 de 2000, un oficial que no sea llamado a curso de ascenso puede permanecer en la institución hasta cinco años más, normas que fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada; por lo que se configura un defecto sustantivo.

Expone que también se desconoce el principio de confianza legítima y se crea una situación de inseguridad jurídica por cuanto se apartó de la ley. Sostiene que existe un perjuicio irremediable porque dentro del expediente se demostró que todos los ingresos del actor provenían de su desempeño como oficial del Ejército Nacional, y que, por su desempeño impecable, tenía derecho ascender dentro de la institución, además, “la decisión irregular de no llamarlo a curso de ascenso apresuró su desvinculación de las FFMM limitándole su ascenso, sus ingresos, su proyección en las FFMM […]”. Cita como precedentes jurisprudenciales la providencia de 30 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso Nro. 11001333171020110002401, en relación con el llamamiento a calificar servicios como una decisión resultado de una evaluación proporcional y razonada de las circunstancias, y refirió que “el Consejo de Estado (sic) en el fallo SU-172 del 16 de abril de 2015”, se refirió a la motivación de los actos discrecionales.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el accionante formula las siguientes peticiones: “[…] PRIMERO. TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO y de ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del Coronel del Ejército

JULIO CESAR PRIETO RIVERA.

SEGUNDO: COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, SE DEJE SIN EFECTOS la

decisión de fecha 06 de diciembre de 2017 que confirmó el rechazo de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitaba en la Sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo la radicación N° 11001333502220150071601, Magistrado ponente Doctor CERVELEON PADILLA y en su lugar se ordene la admisión de la demanda […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 1° de marzo de 2018 se admitió la acción de tutela presentada por el señor Julio Cesar Prieto Rivera, mediante apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

IV. INTERVENCIONES El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no se pronunció sobre la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida el señor Julio Cesar Prieto Rivera, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.3 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho."

3 Artículo 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. Modifícase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: “Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: […]

5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”.

V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada el señor Julio Cesar Prieto Rivera cumple los requisitos generales de procedibilidad. ii) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 de 2000, con ocasión del auto de fecha 6 de diciembre de 2017, mediante el cual confirmó la decisión de rechazar la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 1101333502220150071601. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez

constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: Orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que se encaje en dichos parámetros. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 7 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. El caso concreto

En el presente caso, el señor Julio Cesar Prieto Rivera promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión del auto de fecha 6 de diciembre de 2017, mediante el cual confirmó la decisión de rechazar la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión adoptada por la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013 en el sentido de no llamar al accionante a curso de altos estudios militares CAEM. Fundamenta la solicitud de amparo en que el Tribunal accionado equiparó la decisión de no llamar a un oficial a curso de ascenso con el acto de desvinculación de las fuerzas militares, cuando se trata de actuaciones distintas e independientes, por lo que el primero no podía considerarse como un acto preparatorio del segundo. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar si se reúnen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. V.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos fundamentales como lo son: la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, en razón a que el auto cuestionado data de 6 de diciembre de 2017 y fue notificado el 7 de diciembre de 2017, y la acción

de tutela fue radicada el 22 de febrero de 2018, es decir, menos de tres (3) meses después; iii) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela; y v) el accionante no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos frente al auto que rechazó la demanda, al haber agotado los recursos que para el efecto autoriza el procedimiento contencioso administrativo. En consecuencia, la Sala procede a revisar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. V.4.2. Análisis de los requisitos especiales de procedencia del amparo El señor Julio Cesar Prieto Rivera afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir el auto de fecha 6 de diciembre de 2017, mediante el cual confirmó la decisión de rechazar la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión adoptada por la Junta de Generales del Ejército Nacional de 27 de septiembre de 2013, en el sentido de no llamar al accionante a curso de altos estudios militares CAEM, incurrió en un defecto sustantivo porque se fundamentó en que dicho acto es preparatorio del acto de retiro del servicio, sin tener en cuenta que, en virtud de los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 de 2000, el accionante podía seguir en el escalafón complementario.

Pues bien, de acuerdo con el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-022-2015-00716-00, éste evidencia los hechos que se exponen a continuación y que es preciso tener en cuenta a efectos de establecer si se configura el defecto sustantivo alegado: La Sala advierte que el 7 de abril de 2014 el accionante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de obtener la nulidad de la decisión administrativa adoptada por la Junta de Generales del Ejército Nacional el 27 de septiembre de 2013, en el sentido de no llamarlo a curso de ascenso a General, es decir, cuando el tutelante radicó la demanda aún no se había proferido el Decreto Nro. 718 de 10 de abril de 20148, mediante el cual fue retirado de la institución en forma temporal, con pase de reserva, por llamamiento a calificar servicios. Esta circunstancia podría llevar a colegir que no había lugar entonces al rechazo de la demanda; sin embargo, luego de presentada la demanda, sucedieron los hechos condicionantes de la decisión de rechazo, que es preciso traer a colación: En efecto, de acuerdo con las piezas obrantes en el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001333502220150071600, el 11 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, inadmitió la demanda porque no se efectuó una estimación razonada de la cuantía para determinar la competencia

y debido a que no se allegó copia del acto administrativo cuya nulidad se pretende, con la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, y, en consecuencia, concedió a la parte demandante diez (10) días para subsanar lo señalado. El escrito allegado por el demandante el 26 de mayo de 2015, en cumplimiento del auto anterior, indica que el Acta de la Junta de Generales del Ejército realizada el 27 de septiembre de 2013 “no se nos ha entregado, ni notificado, ni hemos tenido acceso a ella desde el momento de la desvinculación”, por lo que mediante auto de 3 de junio de 2015, el Magistrado Sustanciador ordenó oficial al Comandante del Ejército Nacional a efectos de obtener la copia del referido acto administrativo. En respuesta al anterior requerimiento el Subdirector de Personal del Ejército Nacional allegó copia del Acta de la Junta Asesora Nro. 07 del 27 de septiembre de 2013, el Acta de Junta Asesora Nro. 09 del 20 de diciembre de 2013 y copia del Decreto Presidencial Nro. 718 de 10 de abril de 1984. 8 “Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior del Ejército Nacional” En este sentido es preciso señalar que el Acta Nro. 09 de 20 de diciembre de 2013, da cuenta de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, en relación con el llamamiento a calificar servicios del Coronel Julio Cesar Rivera Prieto, con sustento, entre otras cosas en que “[…] Dada la rotación normal de la institución y en desarrollo de los

anteriores parámetros, en pro del cumplimiento de la misión constitucional y legal que no es más que la defensa de la Soberanía, la Independencia, al integridad del Territorio Nacional y del Orden Constitucional, la fuerza procede a seleccionar el personal de Oficiales que cumple el tiempo mínimo para integrar el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM” nombrando un comité, el cual vela por la dirección, organización y elaboración del estudio para posteriormente ser expuesto ante la Junta de Generales, brindando a éstos elementos de juicio válidos para efectuar la votación secreta de selección conforme a las necesidades de la Fuerza y la disponibilidad en la Planta de Personal […]”. Por su parte, en la motivación del Decreto Presidencial Nro. 718 de 10 de abril de 1984, allegado al proceso, se incorporaron las siguientes razones: “[…] Que con fundamento constitucional, legal y funcional, es que se hace referencia a que se trata de una carrera piramidal y por esa misma circunstancia no todo el personal llega a los más altos rangos, aunque todos tengan una excelente trayectoria. Se trata entonces, de escoger entre los mejores “que son la mayoría”, los que más se ajusten a los perfiles definidos para los cargos que deben ocuparse de mando y dirección. Estas circunstancias permiten reiterar que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye ninguna sanción, sino que es una forma de culminación de la carrera militar, por las razones ya aludidas […]”. Con fundamento en lo anterior, y realizadas algunas observaciones respecto de la determinación de la cuantía, el referido Tribunal, a través de auto de 2 de

septiembre de 2015, dispuso el envío del expediente por competencia, a los Juzgados Administrativos, siendo asignado por reparto al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, cuyo titular, mediante auto de 12 de julio de 2016, rechazó la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “3.-) En el asunto de marras, se solicita la nulidad de la decisión administrativa de la Junta de Generales del Ejército Nacional, adiada el 27 de septiembre de 2013, en la cual no fue llamado el aquí accionarte al Curso de Altos Estudios Militares CAEM (curso de ascenso para General) teniéndose que, -por un ladola literatura jurídica administrativa define al acto aquí acusado como de trámite, en el entendido que es una actuación preparatoria, de una decisión final o definitiva, ypor el otro-, el acto administrativo con contenido decisorio es el que dispuso el retiro oficial del servicio, acto que sí es susceptible de demandarse. 4. -) Es colofón concluir, que el acto demandado no es susceptible de control judicial, tal como fue determinado por el artículo 169 del C.P.A.C.A., lo que conlleva a aplicar las consecuencias contenidas en la norma en cita, este criterio fue aclarado recientemente por el H. Consejo de Estado, en decisión del 21 de abril de 2016, expediente No. 47-001-23-33-000-2013-00171-01, número interno: 1416-2014, M.P. William Hernández Gómez, tema: ineptitud Sustantiva de la demanda - Actos de ejecución susceptibles de control judicial,[…]

5.-) Por consiguiente, en el presente asunto, no se atacó el acto que finiquita la actuación administrativa, por lo que se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 169 del C.P.A.C.A., que constituye causal de rechazo de la demanda […].” Posteriormente, al resolver el recurso de apelación presentado por el accionante, con fundamento en las mismas razones expresadas en el escrito de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia de 6 de diciembre de 2017, confirmó la decisión anterior con sustento en las siguientes consideraciones: “Procede el Despacho a examinar si el auto que rechaza la demanda se ajusta o no al ordenamiento jurídico. Para tal efecto resulta imperativo determinar si el acto enjuiciado es un acto de trámite, tal como lo sostuvo el juez de instancia o, por el contrario, es un acto definitivo como así lo alega el actor. El Consejo de Estado en sentencia de 26 de junio de 2014, al resolver un caso similar al aquí planteado, señaló: “[…] Ahora bien, del contenido de las actos acusados, el Acta No. 005ADEHUGUPOL-3-22 de 27 y 28 de septiembre de 2012, expedida por la Junta de Generales de la Policía Nacional y el Acta No. 009ADEHU-GUPOL-3-22 de 28 de septiembre de 2012, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, se observa que lo manifestado en estas fue recomendar el nombre de 10 Coroneles y no recomendar la selección de otros

25, para realizar los cursos reglamentarios para ascenso al Grado de Brigadier General, es decir que se trata de actos de trámite. De otra parte, se aclara, que al acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad, conforme lo establecido en el artículo 137 del CPACA, sólo se pueden acusar actos administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas. Así las cosas, se evidencia que en la presente controversia las actas demandadas son actos administrativos de trámite, es decir, no deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto, razón por la que no pueden ser controvertidas mediante el medio de control de nulidad”. De la jurisprudencia antes citada, palmario es afirmar que las actas que deciden no recomendar un nombre para realizar un curso, el cual es requisito sine qua non para el ascenso a un grado dentro de las Fuerzas Militares, tal com