CE-11001-03-15-000-2018-00583-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE / PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA

EQUIDAD CREE

[L]as censuras de la DIAN se resumen en que la declaración del CREE no se considera presentada sino hasta que se realice el pago total de la obligación, esto es, las dos cuotas previstas en la ley 1716 de 2012 (art. 27) y su Decreto Reglamentario 2972 de 2013, lo cual encuentra en consonancia con la jurisprudencia constitucional. (…) De entrada la Sala no advierte capricho o arbitrariedad alguna en el raciocinio de la autoridad judicial censurada, pues justifica, a partir de una interpretación teleológica de los artículos 27 de la Ley 1717 de 2012 y 20 del Decreto 2792 de 2013, la necesidad de distinguir entre la presentación de la declaración del CREE y el pago total del mismo, bajo la particular condición de que este se realiza por cuotas o se difiere porque así lo autoriza la norma; lo cual le es permitido defender dentro del marco de independencia y autonomía que le confiere la Constitución Política. (…) En ese orden de ideas, surge palmario que lo pretendido por la DIAN no es más que imponer su criterio hermenéutico y de esa forma reabrir un debate debidamente zanjado por el juzgador natural de la causa, lo cual no puede ser aceptado, so pena de desnaturalizar este mecanismo preferente y sumario de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00583-00(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA TUTELA La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Sección Cuarta del 1 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que considera vulnerados con la sentencia de 13 de diciembre de 2017 proferida en el proceso de nulidad radicado con el No. 11001-03-27-000-201500069-00 que declaró la nulidad del Oficio No. 061703 del 5 de noviembre de 2014, por medio del cual la DIAN absolvió una consulta y, con fines de doctrina institucional, precisó: “si a pesar de haber cancelado la primera cuota [del CREE]

en el término legal, no se canceló la segunda, el impuesto a cargo arrojado en la declaración no fue objeto de pago total dentro del plazo fijado; se dará la consecuencia prevista en el artículo 27 de la Ley 1607 de 2012 y por lo mismo, la declaración se tendrá como no presentada”. Para arribar a esa resolutiva la autoridad judicial censurada aplicó una interpretación finalista a los artículos 27 de la Ley 1717 de 2012 y 20 del Decreto 2792 de 2013, para luego concluir que “… la declaración se tiene como no presentada en el evento del no pago de la primera cuota, por cuanto no se puede supeditar el cumplimiento de una obligación formal como es la de presentar la declaración, a un hecho futuro relativo al pago de la segunda cuota” 1.2. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD A juicio del libelista la providencia acusada adolece de defecto por violación directa de la Constitución Política por interpretar las normas antedichas “… sin tener en cuenta los principios generales del derecho, la jurisprudencia y el derecho sustancial…” (fl 4vto). Asegura que con ello la Sección Cuarta deja sin efectos la obligación impuesta a los sujetos pasivos del tributo de declarar oportunamente y modificó aspectos tributarios que únicamente corresponden al Congreso de la República. Señala que el Concepto que se dejó sin efectos se aviene a lo decantado por la Corte Constitucional en las sentencias C-289 de 2014 y C-102 de 2015. Por razones similares considera que se configura un defecto sustantivo, en tanto, a su juicio, es claro que de los artículos 27 de la Ley 1717 de 2012 y 20 del

Decreto 2792 de 2013 se entiende que la declaración del CREE no se considera presentada sino hasta que se realice el pago de las dos cuotas a las que allí se alude. 1.3. PRETENSIÓN La parte actora pidió como medida provisional la “suspensión” de la sentencia acusada. De manera definitiva, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y que se deje sin efectos el referido fallo anulatorio. 1.4. TRÁMITE DE INSTANCIA En auto de 14 de marzo de 2018 (fl. 35), entre otras cosas, se dispuso: admitir la tutela; notificar a los magistrados de la Sección Cuarta de la Corporación; negar la medida provisional, comunicar a los terceros con interés2, informar en el sitio web del Consejo de Estado. 1.5. CONTESTACIONES El Consejero Ponente de la decisión enjuiciada manifestó que la tutela no satisface los requisitos para su presentación contra sentencias de una Alta Corte; que basta revisar el contenido del fallo anulatorio para evidenciar la improcedencia del amparo, pues en aquella se atiende la jurisprudencia constitucional; y que se separan dos conceptos básicos como son la obligación material que es el pago del impuesto, y la formal que es la presentación de la declaración.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la tutela de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, y el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

A la Sala le corresponde determinar, en primer lugar, si la solicitud de amparo supera los requisitos de procedibilidad y, de ser así, establecer si se configuran los defectos endilgados a la sentencia de 13 de diciembre de 2017. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: 2 El demandante en vía contenciosa y la persona que presentó la petición que generó la consulta anulada. 3 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir

cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la 6 Ídem. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

2.4. ANÁLISIS DE PROCEDENCIA ADJETIVA La acción de tutela no se dirige contra una sentencia de tutela, sino contra el fallo dictado en el trámite un proceso de simple nulidad. Se cumple con la subsidiariedad, ya que la providencia cuestionada es de única instancia, y sus censuras no son subsumibles en las hipótesis previstas para los recursos extraordinarios de revisión8 y unificación9. Tampoco existe reparo frente a la inmediatez, pues la solicitud de amparo se incoó dos meses después de la expedición del fallo acusado; tiempo que se considera razonable. 2.5. CASO CONCRETO Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, es lo primero señalar que las censuras de la DIAN se resumen en que la declaración del CREE no se considera presentada sino hasta que se realice el pago total de la obligación, esto es, las dos cuotas previstas en la ley 1716 de 2012 (art. 27) y su Decreto Reglamentario 2972 de 2013, lo cual encuentra en consonancia con la jurisprudencia constitucional. De la sentencia atacada se extrae: “Observa la Sala que si bien los artículos 27 de la Ley 1617 de 2012 y 20 del Decreto 2972 de 2013 disponen que "se entenderán como no presentadas las declaraciones, para efectos de este impuesto, que se presenten sin pago total dentro del plazo para declarar", se debe efectuar una interpretación finalista de la expresión resaltada para entender que la declaración se tiene como no presentada en el evento del no pago de la primera cuota, por cuanto no se puede supeditar el cumplimiento de una obligación formal

como es la de presentar la declaración, a un hecho futuro relativo al pago de la segunda cuota. 8 Artículo 248 y siguientes del CPACA. 9 Artículo 256 y siguientes del CPACA. El artículo 21 del Decreto 2072 de 2013 que fijó los plazos de pago del CREE deslinda la presentación de la declaración y el pago de las respectivas cuotas de la siguiente forma: “Los plazos para presentar la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE y para cancelar en dos (2) cuotas iguales el valor por concepto de este impuesto, vence en las fechas que se indican a continuación..." De esta forma se observa que el plazo para declarar es uno solo y el pago del tributo se difiere en dos plazos, el primero que coincide con la presentación de la declaración y el segundo que se difiere en el tiempo. No se puede entender que, vencido el término para presentar la declaración. el efecto de tenerla como no presentada se suspende hasta tanto se agote el plazo para el pago de la segunda cuota, por cuanto esa no fue la finalidad prevista por el legislador. El incumplimiento del deber de presentar la declaración opera en el momento en que vence el plazo establecido para el efecto. En conclusión, la interpretación plasmada en el acto acusado se aparta del contenido de las normas objeto de interpretación y crea una condición referida a la oportunidad para tener como no presentada la declaración, razón suficiente para que se declare su nulidad”. De entrada la Sala no advierte capricho o arbitrariedad alguna en el raciocinio de la autoridad judicial censurada, pues justifica, a partir de una interpretación

teleológica de los artículos 27 de la Ley 1717 de 2012 y 20 del Decreto 2792 de 2013, la necesidad de distinguir entre la presentación de la declaración del CREE y el pago total del mismo, bajo la particular condición de que este se realiza por cuotas o se difiere porque así lo autoriza la norma; lo cual le es permitido defender dentro del marco de independencia y autonomía que le confiere la Constitución Política. Por otro lado, el libelista se limita a descalificar la providencia de la alta Corporación con base en señalamientos genéricos que no son desarrollados con la profundidad que se exige dentro del marco de la tutela contra providencia judicial, comoquiera que habla de una violación de principios generales del derecho, pero no especifica de qué manera estos serían definitorios de la situación jurídica analizada en vía contenciosa. Tampoco es cierto que el fallo reprochado libere de sus obligaciones tributarias a los sujetos de aquellas, comoquiera que el hecho de que se tenga por presentada la declaración (aspecto formal) no quiere decir que con ello se le haya eximido de pagar (aspecto material) las cuotas correspondientes, pues detrás de ello se yerguen toda una serie de consecuencias adversas que permiten al Estado hacerlas exigibles, incluso por la vía del cobro coactivo y otras formas de coerción. Finalmente, cabe acotar que la sentencia C-289 de 2014 estudió la Ley 1607 de 2012, pero en cuanto a una específica materia, en virtud de la cual cambió sustancialmente la naturaleza de los recursos que recibía el SENA, pues modificó su monto, distribución y fuente, los cuales eran de naturaleza parafiscal, según el

artículo 125 del Decreto 111 de 1996; temática que no guarda relación directa con los supuestos del sub examine, atinentes al pago diferido de la obligación tributaria y a la presentación de la declaración para tal efecto. Ahora, es cierto que la sentencia C-102 de 2015 convalida el pago total de las sumas retenidas en la fuente como requisito de eficacia de la declaración de retención. No obstante, ese estudio se circunscribió al artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 que no contempla el supuesto del pago de la obligación a plazos, como ocurrió en el caso acometido por la Sección Cuarta. En ese orden de ideas, surge palmario que lo pretendido por la DIAN no es más que imponer su criterio hermenéutico y de esa forma reabrir un debate debidamente zanjado por el juzgador natural de la causa, lo cual no puede ser aceptado, so pena de desnaturalizar este mecanismo preferente y sumario de amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero