CE-11001-03-15-000-2018-00587-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALFuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio La regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).(…) Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice,

consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. (…) La situación descrita permite a la Sala negar las pretensiones de la accionante comoquiera que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, por lo que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que precisamente adoptaron las decisiones objeto de reproche con sustento en el criterio del Alto Tribunal Constitucional referido anteriormente.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el tema relacionado con el régimen de transición, y la aplicación del ingreso base de liquidación (IBL), modificando su posición acorde al criterio mayoritario de la Sección y a partir de lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00587-00(AC)

Actor: CARMEN ALCIRA MORENO CADENA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó el apoderado de la señora Carmen Alicia Moreno Cadena, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 26 de febrero de 20181 la señora Carmen Alicia Moreno Cadena, actuando a través de apoderado judicial, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de igualdad y de debido proceso. Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual negó la reliquidación de la mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. La accionante trabajó en la Secretaría Distrital de Integración Social de

Bogotá, ejerciendo el cargo de Profesional Universitario desde el primero de marzo de 1970 hasta el 14 de octubre de 2003. 1.2.2. Indicó que al cumplir 55 años de edad solicitó ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, el reconocimiento y pago de pensión de jubilación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “por ser beneficiaria del régimen de transición de la citada Ley”. 1.2.3. En atención a lo anterior, FONCEP, mediante Resolución No. 0219 de 28 de enero de 2005, reconoció pensión de vejez a favor de la actora, efectiva a partir del 14 de octubre de 2003, aplicando el 75% del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho de pensión en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985. 1.2.4. Expuso que presentó petición ante la citada entidad, con la finalidad de que reliquidara la pensión de jubilación reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1Folio 1 1.2.5. Mediante Resolución No. 000125 del 14 de enero de 2015, FONCEP negó la solicitud elevada por la accionante. Luego de agotar el procedimiento administrativo en debido forma, la tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de anular el citado acto administrativo. 1.2.6. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Juzgado 16

Administrativo de Bogotá2, autoridad que con sentencia de 14 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Argumentó el a quo que “…el régimen pensional aplicable a la demandante era el previsto en la Ley 33 de 1985, por ende la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de lo que devengó durante el último año de servicios…”. 1.2.7. En desacuerdo con lo anterior, la entidad demandada presentó apelación, la cual correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que con proveído de 30 de noviembre de 2017, revocó el fallo recurrido y en su lugar negó las pretensiones elevadas por la demandante (acá actora). 1.2.8. Al efecto, luego de realizar un largo resumen respecto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema de estudio, expuso la autoridad accionada: “…En ese sentido, tal como se anotó en el análisis normativo y jurisprudencial realizado en precedencia, se tiene que la pensión de la demandante se liquidó conforme a la Ley, tornando como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, teniendo en cuenta los factores salariales que percibió y se encontraban previstos en el Decreto 1158 de 1994, en tanto los beneficiarios del régimen de transición, tienen derecho a acceder a la pensión con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional que se les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que el "monto"

comprende únicamente la tasa de remplazo y no el IBL”. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales de igualdad y de debido proceso. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. 1.3.1. Del defecto sustantivo expuso que la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, el cual “…obliga a los operadores judiciales a reconocer y aplicar las sentencias de unificación del Consejo de Estado, por lo cual debía primar lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda (…) en la Sentencia del 4 de agosto de 2010…”. 2Radicado No. 1100133501620150062800 Luego, refirió a que se desconocieron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, al no proteger los derechos de la seguridad social y del trabajo de la funcionaria. 1.3.2. En lo relativo al desconocimiento de precedente alegó como desatendidas: (i) sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del radicado No. 200607509 C.P. Víctor Hernando Ardila, (ii) fallo de 19 de noviembre de 2015, radicado No. 20130154101, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo tutelado implicó un desconocimiento de sus garantías fundamentales toda vez que “…la pensión

debió ser otorgada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores devengados…”. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “Con fundamento en los hechos narrados solicitó a la Corporación se amparen los derechos fundamentales de Igualdad, Debido Proceso y a la Seguridad Social y vejez en condiciones dignas de la señora CARMEN ALCIRA MORENO CADENA, para lo cual solicito se hagan las siguientes declaraciones: PRIMERO.- Solicito dejar sin valor y efecto la sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2017, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda -Subsección "F" (…) providencia en la cual se revocó la sentencia de fecha 14 de julio del año 2016, dictada por el Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C (…). SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección "F" (…) que en un término improrrogable de diez (10) días, proceda a dictar una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación en el proceso Radicado 110013335-016-2015-00628-00, en el Proceso Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de CARMEN ALCIRA MORENO CADENA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES -FONCEP-, acorde con lo dispuesto en la decisión que se profiera al amparar los derechos fundamentales invocados.

(…)”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 5 de marzo de 20183, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. 3 Folio 15. Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional al Juzgado 16 Administrativo de Bogotá y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Allegó informe suscrito por la Magistrada Ponente de la decisión que se cuestiona en el asunto de autos, con el cual solicitó que se tuvieran en cuenta las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el Tribunal en la sentencia objeto de debate constitucional. El Juzgado Administrativo 16 de Bogotá y el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20175 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la

providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en los defectos alegados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión proferida en segunda instancia por la autoridad judicial tutelada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que inició la señora Moreno Cadena en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella

concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia

judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Ídem. 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la

solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora contra FONCEP. 4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que el fallo censurado fue proferido el 30 de noviembre de 2017, mientras que la acción de tutela fue presentada el 26 de febrero de 2018, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoría dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual

transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, la accionante invocó como desatendida la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, no obstante, para el asunto de autos no resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con lo establecido en el artículo 257.1 del CPACA. Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo.

5. Caso en concreto Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien la Consejera ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación (IBL), lo cierto es que modificará su posición acorde al criterio mayoritario de la Sección y a partir de lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017.11

Ahora bien, se tiene que la parte actora argumentó que la Subsección F, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en la sentencia cuestionada en desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 (exp. 0112-09) y

reiterado en la providencia de 19 de noviembre de 2015, radicado No. 20130154101. En sí, el reproche formulado por la actora radica en que la autoridad judicial cuestionada, revocó la decisión proferida por el juez a quo que había accedido a las súplicas de la demanda –reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio–, con fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema,12 al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto

de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya 11 Publicada el 6 de febrero de 2018. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho

por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada». En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,13 señaló: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad

laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: 13 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en

vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…».14 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación

con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 14 Negrilla del original. Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}».15 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de

la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador. Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los r