CE-11001-03-15-000-2018-00596-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - No es absoluto o ilimitado / EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación en proceso de protección de derechos e intereses colectivos [S]e advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá aplicó los pronunciamientos de los máximos tribunales, constitucional y de la jurisdicción contenciosa administrativa, para modificar parcialmente la decisión de primera instancia, lo cual además justificó de forma detallada y suficiente. En efecto, la referida corporación judicial estudió las normas legales y constitucionales y los tratados internacionales que servían de fundamento para obviar el principio de la non reformatio in pejus (…) De igual forma, precisó las razones por las cuales las excepciones podían aplicarse en los procesos de protección de los derechos e intereses colectivos, a pesar de la falta de pronunciamientos judiciales sobre el particular. Concretamente adujo que la jurisprudencia ha admitido dichas salvedades en asuntos de particulares de carácter patrimonial, por lo que con mayor razón deben tenerse en cuenta cuando se trata del derecho al medio ambiente que beneficia a toda la comunidad. Así las cosas, no le asiste razón al accionante al manifestar que el Tribunal se limitó a citar normas y efectuar afirmaciones generales, pero no sustentó la aplicación de su posición en el caso particular. Además, debe tenerse en cuenta que las problemáticas ambientales presentadas en la empresa no podían solucionarse con una decisión como la del Juzgado de primera instancia que se limitó a ordenarle a la empresa que determinara ella misma las medidas a

adoptar, sin tener en cuenta que las falencias que presentaba la empresa generaban la imposibilidad de que continuara con sus actividades hasta que las mismas no fueran corregidas. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL - Aún cuando no exista certeza científica del riesgo / EXISTENCIA DE PELIGRO GRAVE E

IRREVERSIBLE DEL MEDIO AMBIENTE

[E]l accionante alegó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado respecto del principio de precaución, ya que no se demostró la incertidumbre científica de un riesgo al medio ambiente. Concretamente estimó que se desconoció un auto proferido el 20 de mayo de 2016 (…) debe señalarse que la mencionada providencia no puede considerarse como un precedente judicial, pues constituye una única decisión dictada mediante auto. En todo caso, se repara en que el precitado principio se deriva de (…) mandatos constitucionales (…) y su aplicación implica que la falta de certeza científica no puede ser utilizada como excusa, para postergar la adopción de medidas cuando se esté ante un peligro grave e irreversible del medio ambiente. En el caso bajo estudio, se tiene que en la providencia debatida el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó un examen de las situaciones irregulares que se estaban presentado al interior de Diaco S.A., las cuales permitieron advertir la existencia de un peligro al medio ambiente y la necesidad de emitir ordenes adicionales a las expuestas en primera instancia, aun cuando no existía certeza científica del nivel de contaminación (…) En esa medida, se concluye que el

Tribunal Administrativo de Boyacá aplicó los principios de la non reformatio in pejus y de precaución, de conformidad con la Constitución Política y los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA BAJO LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA / CONTROL Y

SEGUIMIENTO DE ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - Competencia de corporación autónoma regional como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción El accionante aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico porque valoró indebidamente los testimonios de [J.C.L.], [J.J.S.] y [A.M.S.] ya que no tuvo en cuenta que los mismos fueron parciales. Al respecto, se observa que los testimonios de los señores referidos se llevaron a cabo debido a que fueron aquellos quienes rindieron el informe técnico requerido a Corpoboyacá por el Tribunal en segunda instancia. En esa medida, se aclara que la corporación judicial no desconoció la vinculación de los testigos con la Corporación, por el contrario, la orden de que rindieran testimonio se realizó precisamente por su condición de funcionarios de aquella (…) es importante recordar que la Corporación Autónoma de Boyacá es la máxima autoridad ambiental de su jurisdicción y es quien ejerce el control y seguimiento de las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables y en general de los proyectos que puedan generar daños ambientales, por lo cual era precisamente dicha Corporación la entidad competente para practicar la visita a la

empresa y determinar si se estaba realizando un debido funcionamiento (…) En consecuencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Boyacá valoró los testimonios y las pruebas relacionadas con la contaminación atmosférica y la inversión, de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo cual no se demostró que hubiera incurrido en defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 79 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 80 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 238 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DECRETO 2811 DE 1974ARTÍCULO 1 / DECRETO 2811 DE 1974 - ARTÍCULO 7 / LEY 99 DE 1993ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del principio de no reformatio in pejus el cual no es absoluto y puede ceder para salvaguardar derechos fundamentales al presentarse situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, consultar las sentencias T-291 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, de la Corte Constitucional y la sentencia del 19 de enero de 2017, exp. 11001-03-15000-2015-02281-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00596-00(AC)

Actor: DIACO S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos El accionante indicó que los señores Camilo Andrés Mendoza, Martín Hernán Pérez Cuervo y Luis Fernando Gómez Coy instauraron acción popular en contra del municipio de Tuta, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y Diaco S.A, con la finalidad de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el medio ambiente sano y el acceso a la infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública, los cuales consideraron vulnerados por la contaminación atmosférica causada por la empresa. Señaló que el 13 de junio de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja amparó el derecho colectivo a un medio ambiente sano, el cual consideró transgredido por la contaminación producida por el alto ruido, la generación de emisiones atmosféricas y el manejo inadecuado de residuos.

Afirmó que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 1, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, ordenó, entre otras, la suspensión inmediata de las actividades de la empresa. Aseguró que solicitó aclaración en relación con la anterior orden y la ejecución de la sentencia. Posteriormente, solicitó nuevamente aclaración y adición de la providencia y el 8 de febrero de 2018 el Tribunal referido negó las peticiones. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia e incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer el principio de la non reformatio in pejus y, por ende, ordenar la suspensión de las actividades de Diaco S.A. e implementar acciones adicionales, en lugar de resolver el motivo de la apelación. Adicionalmente, estimó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la obligación de aplicar el principio mencionado, al agravar la situación del apelante único, y respecto del precaución, ya que no realizó un examen riguroso sobre la incertidumbre científica del riesgo al medio ambiente. Igualmente, consideró que el Tribunal incurrió en defecto procedimental absoluto al omitir correr traslado del informe presentado por Corpoboyacá y, a pesar de

ello, otorgarle valor probatorio. Así mismo, sostuvo que incurrió en defecto fáctico porque valoró indebidamente los testimonios de Julio Cruz Lemus, Jhon Jairo Sánchez y Ángela Morales Suárez y lo relacionado con las emisiones atmosféricas y la inversión del 1 % del costo total del proyecto. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se deje sin efectos la providencia del 28 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de protección a derechos e intereses colectivos 2009-00334 y, en su lugar, se le ordene emitir una nueva decisión que restablezca sus derechos fundamentales y subsane los yerros referidos en la acción de la referencia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Boyacá (ff. 49-52 vto). El magistrado del Despacho Núm. 3, Fabio Iván Afanador García, manifestó que en el fallo controvertido se demostró, con base en el material probatorio, que Diaco S.A. incumplió con las obligaciones ambientales a su cargo, como son la falta de permisos de vertimientos, concesión de aguas, extraer ilícitamente aguas del rio Chicamocha durante más de 15 años, no poseer un plan actualizado e idóneo sobre manejo de residuos sólidos, aguas residuales y domésticas. Señaló que se probaron los presupuestos configurativos del principio de precaución, pues las irregularidades cometidas implicaban un peligro de daño grave e irreversible para la comunidad aledaña a la empresa, en especial frente al recurso hídrico.

Expresó que, en virtud del artículo 257 del Código General del Proceso, en segunda instancia se decretó como prueba un informe técnico, que fue aportado por Corpoboyacá y del cual se corrió traslado el 3 de noviembre de 2017, para que las partes se pronunciaran. Sin embargo, Diaco S.A. guardó silencio. Mencionó que no existe contradicción sobre la valoración de las pruebas referentes a las emisiones atmosféricas, puesto que el informe de calidad del aire presentado por la empresa Diaco S.A. se realizó para el periodo del 29 de noviembre de 2016 al 22 de diciembre del mismo año, por lo cual no fue posible determinar la calidad de las emisiones en otros momentos. Además, resaltó que la empresa no contaba con permiso de emisiones vigente, por lo que fue posible concluir que no existía control sobre la calidad del aire o las emisiones y advertir un peligro de daño y amenaza al medio ambiente. Explicó que en lo relativo al principio de la non reformatio in pejus, decidió aplicar la sentencia del 9 de julio de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la cual se indicaron las excepciones frente a aquel, que resultaban aplicables al caso bajo estudio, con el objetivo de garantizar la protección efectiva de los derechos colectivos alegados como vulnerados. Añadió que en la sentencia de primera instancia se omitió efectuar un análisis de las órdenes que el asunto particular requería, debido a la gravedad del incumplimiento acreditado y de la magnitud de la afectación al medio ambiente. Argumentó que el incumplimiento de las obligaciones ambientales no podía solucionarse con la determinación del Juzgado, la cual, además, desconoció el

preámbulo y los artículos 79, 95, 333 y 334 de la Constitución Política, 1º del Decreto 2811 de 1974 y 1º de la Ley 99 de 1993. Informó que actualmente la empresa ya cumplió con las órdenes relacionadas con la obtención del permiso de vertimientos, emisiones y concesión de aguas, por lo que la suspensión de las actividades industriales de la misma no se llevó a cabo. En esa medida, estimó que el objeto de la presente acción de tutela respecto de dichas órdenes está agotado. Vinculados (ff. 45 y 46) Los señores Martín Hernán Pérez Cuervo y Camilo Andrés Mendoza Jiménez se opusieron a las pretensiones de la demanda de acción de tutela. Expresaron que la naturaleza de la acción popular es conseguir la protección de los derechos colectivos, por lo cual si el juez se percata de nuevas violaciones que no se trataron en primera instancia, puede fallar ultra o extra petita¸ como ocurrió en el proceso objeto de debate en relación con el vertimiento de aguas residuales al rio que pasa a un costado de la fábrica. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. nº 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de

la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos

fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centrará en el análisis de la violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial, defecto procedimental y defecto fáctico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá aplicó los principios de la non reformatio in pejus y de precaución, de conformidad con la Constitución Política y los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 2. ¿La autoridad judicial accionada corrió traslado de las pruebas allegadas por Corpoboyacá, en virtud del requerimiento efectuado en segunda instancia? 3. ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá valoró los testimonios y las pruebas relacionadas con las emisiones atmosféricas, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) violación directa de la Constitución Política, (II) desconocimiento del precedente judicial, (III) principio de la non reformatio in pejus: análisis de la posición adoptada

por el Tribunal accionado, (IV) defecto procedimental: traslado del informe y (V) defecto fáctico: valoración probatoria. Veamos: Cuestión Previa Antes de resolver el problema jurídico, se advierte que el expediente de la referencia fue remitido del despacho del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter el 12 de abril del año en curso, ya que con anterioridad el despacho del Magistrado ponente conoció de una acción de tutela que versaba sobre los mismos hechos y pretensiones. En esa medida, se asume el conocimiento del presente proceso y se procederá a analizar las inconformidades alegadas.

I. Violación directa de la Constitución De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia Constitucional[1] ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Frente al segundo evento ha señalado la

Corte Constitucional que se presenta cuando el juez debiendo aplicar de forma preferente la Constitución Política, no lo hace. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, ya que si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que

[1] Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias: T-949/03.SU198/13. T-369/15. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la

igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

III. El principio de non reformatio in pejus El principio de non reformatio in pejus es la garantía del debido proceso consistente en que la autoridad judicial de superior jerarquía está imposibilitada para agravar la pena impuesta del condenado, cuando sea apelante único. El mencionado principio fue fijado en el artículo 31 de la Constitución Política

Colombiana. La anterior garantía ha sido aplicada a otras áreas del derecho distintas a la penal. En ese sentido, el artículo 238 del Código General del Proceso reitera que el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que debido a la modificación sea indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Este principio busca evitar que se empeore la situación de una de las partes que recurre la decisión en el caso en que la otra parte no impugne la providencia. Lo anterior permite brindar seguridad jurídica al único apelante y constituye un límite al poder judicial. Así, la competencia funcional del juez que conoce en una instancia superior del recurso debe limitarse a resolver las inconformidades planteadas por la parte que apeló, sin que le sea factible analizar la totalidad del fallo. No obstante, es importante precisar que no se trata de un principio absoluto, pues en algunos casos admite excepciones. Al respecto, la Corte Constitucional ha

reiterado que la aplicación de la non reformatio in pejus puede ceder, para atacar errores protuberantes de los jueces y, en esa medida, salvaguardar derechos fundamentales6. Igualmente, esta corporación en distintas providencias ha sostenido que excepcionalmente el juez de segunda instancia puede estudiar temas del debate 6 Ver entre otras sentencias: T-231 de 1994, SU-132 de 2002, T-291 de 2006 y T-455 de 2016 y el Auto de 7 de diciembre de 2017. Rad. Núm: 2010-00154-01. jurídico, inclusive sino fueron planteados por el apelante único, cuando se profiera una decisión manifiestamente ilegítima y con el fin de proteger el ordenamiento jurídico7. Así, la Sección Cuarta afirmó que “[…] funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]”8 Aunado a lo expuesto, en sentencia de unificación jurisprudencial, la Sección Tercera del Consejo de Estado9 expuso que como regla general el juez de segunda instancia tiene competencia para pronunciarse sobre los argumentos en el recurso del apelante único. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, puesto que debe admitirse junto con ella las excepciones derivadas de: 1. Las normas o principios previstos en la Constitución Política, 2. Compromisos vinculantes asumidos por el Estado en tratados internacionales relacionados con derechos

humanos y derechos internacional humanitario y 3. De las normas legales de carácter imperativo. Sobre estas excepciones, debe aclararse que su finalidad es proteger y garantizar el ordenamiento jurídico. Así como armonizar los principios constitucionales propios del Estado Social de Derecho y los derechos fundamentales de las partes. - Actuaciones efectuadas dentro del proceso y principio de la non reformatio in pejus Diaco S.A. solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la expedición de la sentencia del 28 de noviembre de 2017. Para el efecto, sostuvo que la referida autoridad judicial incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer el principio de la non reformatio in pejus y, por ende, ordenar la suspensión de las actividades de la empresa y la implementación de otras acciones, en lugar de resolver el motivo de la apelación. Adicionalmente, estimó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la obligación de aplicar el principio mencionado, al agravar la situación del apelante único. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario efectuar un recuento de las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso de cuya sentencia de segunda instancia se controvierte. Así, se observa que el 16 de diciembre de 2009 los señores Camilo Andrés Mendoza Jiménez, Martín Hernán Pérez Cuervo y Luis Fernando Gómez Coy 7 Ver entre otras sentencias: Núm. Rad: 2015-02284-01, 2015-02281-01 y 2011-00820-01.

8 Esta posición también se encuentra en las siguientes sentencias de tutela proferidas por la Corporación en las que se decidió que en casos como el aquí analizado no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus cuando se revoca una decisión ilegal, pese a que el apelante es único. Las sentencias son: Radicado: 03-1511001--000-2017-000057-00. Demandante: Constructora Plermo Ltda. Demandado. Consejo de Estado, Sección Tercera. 4 de mayo de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2017-00421-00. Demandante: Yorjanis Romero Bauwero.

Demandado: Tribunal Administrativo del Sucre. 25 de mayo de 2017. Radicado: 41001-23-33-0002017-00161-01(AC). Demandante: María Nayibe Gutierrez Castro. Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Judicial de Neiva. 4 de octubre de 2017. 9 Sentencia del 9 de febrero de 2012. Rad. Núm: 1997-06093-01. instauraron demanda de protección de los derechos e intereses colectivos, los cuales consideraron transgredidos por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), el municipio de Tuta y Diaco S.A, debido a las actividades desarrolladas por esta última, las cuales generaron contaminación del medio ambiente (ff. 1-13 del cuaderno 1 del expediente).

Igualmente, se tiene que el 13 de junio de 2016 el Juzgado mencionado negó la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, seguridad y salubridad pública, acceso a una infraestructura adecuada y amparó el derecho

colectivo al goce de un medio ambiente sano (ff. 627-652 del cuaderno 4 del expediente). En consecuencia, ordenó a: 1. Corpoboyacá formular recomendaciones técnicas, para cesar la amenaza al derecho referido, 2. Diaco S.A. rendir y ejecutar un plan pormenorizado con soluciones concretas y 3. Municipio de Tuta y Corpoboyacá ejercer el control y vigilancia en la calidad del aire, niveles de ruido y manejo adecuado de residuos (ibidem). Para adoptar la precitada decisión, el Juzgado analizó cada uno de los derechos colectivos alegados como transgredidos. En relación con la vulneración de la moralidad administrativa por el no pago de la tasa retributiva, determinó que la misma sólo es exigible para la utilización de agua y vertimie