CE-11001-03-15-000-2018-00598-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR

SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES DE LA EMPRESA DIACO S.A.

[E]l ahora accionante no hizo uso del mecanismo judicial con el que contaba para manifestar su posición al interior del proceso de protección a los derechos e intereses colectivos y ejercer su derecho de contradicción. Por lo tanto, resulta forzoso concluir que no cumplió con el requisito de subsidiariedad y, adicionalmente, carece de legitimación en la causa por activa, comoquiera que al abstenerse de participar al interior del proceso cuya decisión hoy se controvierte, no puede considerarse que se le vulneró un derecho al interior del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00598-00(AC)

Actor: MARIO ALBEIRO CÁRDENAS DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos El accionante indicó que los señores Camilo Andrés Mendoza, Martín Hernán Pérez Cuervo y Luis Fernando Gómez Coy instauraron acción popular en contra del municipio de Tuta, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y Diaco S.A, con la finalidad de proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el medio ambiente sano y el acceso a la infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública, los cuales estaban siendo vulnerados ante la contaminación causada por la precitada empresa. Señaló que el 13 de junio de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja amparó el derecho colectivo a un medio ambiente sano, el cual consideró transgredido por la contaminación producida por el alto ruido, la generación de emisiones atmosféricas y el manejo inadecuado de residuos. Afirmó que Diaco S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 1, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, ordenó, entre otras, la suspensión inmediata de las actividades de la empresa. Posteriormente, Diaco S.A. solicitó aclaración y adición de la providencia y el 8 de febrero de 2018 el Tribunal referido negó las peticiones de la

empresa. Sostuvo que trabaja en Diaco S.A. desde el 24 de junio del 2003, actualmente desempeña el cargo de analista de automatización y su salario constituye la única fuente de ingresos de su familia, la cual está compuesta por su esposa y sus tres hijos menores de edad. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo e incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer el principio de la non reformatio in pejus y, por ende, ordenar la suspensión de las actividades de Diaco S.A., implementar acciones adicionales y compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, en lugar de resolver el motivo de la apelación. Adicionalmente, estimó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la obligatoria aplicación del principio mencionado al agravar la situación del apelante único y el de precaución al no existir ni siquiera unas condiciones mínimas o sustento suficiente de la existencia del riesgo al medio ambiente o de su imputabilidad a la actividad de la empresa. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se deje sin efectos la providencia del 28 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de protección a derechos e intereses colectivos 2009-00334 y, en su lugar, se le ordene emitir una nueva decisión que restablezca sus derechos fundamentales y subsane los yerros

referidos en la acción de la referencia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Boyacá (ff. 55-56 vto). El magistrado del Despacho Núm. 3, Fabio Iván Afanador García, consideró que la acción de la referencia debe declararse improcedente porque el señor Mario Albeiro Cárdenas Daza carece de legitimación en la causa por activa, puesto que la presunta vulneración de derechos con ocasión de la decisión adoptada dentro del proceso de la acción popular recae sobre Diaco S.A. y no sobre el ahora accionante. Refirió que en un caso similar la Sección Primera de esta corporación ordenó al solicitante allegar el poder que lo facultaba para actuar en representación de Diaco S.A., puesto que los derechos vulnerados estaban en cabeza de esta última. Mencionó que la tutela se rechazó debido a la omisión del accionante. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto

1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. nº 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Mario Albeiro Cárdenas Daza intervino dentro del proceso de protección de los derechos e interese colectivos instaurado por Martín Hernán Pérez Cuervo y otros en contra de la Corporación Autónoma de Boyacá, el municipio de Tuta y Diaco S.A. y, en esa medida, agotó el mecanismo judicial con el que contaba y está legitimado en la causa por activa? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) legitimación en la causa por activa en la acción de tutela y (III) análisis de la intervención en el trámite de la acción popular. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente en dos eventos.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias

ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. Primero, cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y segundo, cuando acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Legitimación en la causa por activa en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone que todas las personas pueden interponer acción de tutela, por sí mismas o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina la legitimidad e interés para ejercer la referida acción constitucional. Específicamente indica que la tutela podrá ser ejercida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante. Igualmente, admite la agencia de derechos ajenos, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del defensor del pueblo y de los personeros municipales. En esos términos, la acción de tutela puede ser presentada por: 1. La persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, 2. su representante legal, 3. Su apoderado judicial, 4. El agente oficioso, 5. El defensor del pueblo y 6. Los personeros municipales. Al respecto, se aclara que la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no significa que su ejercicio no esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales se encuentra la legitimación en la causa por activa. Por último, se resalta que la Corte Constitucional, en la sentencia T-240 de 2004, indicó que las únicas personas que están legitimadas para interponer una acción de tutela contra una providencia judicial y solicitar la protección de los derechos fundamentales que consideran vulnerados al incurrirse en una vía de hecho, son las que intervinieron en dicho procedimiento. Ciertamente una persona que alega la vulneración de un derecho fundamental con ocasión de una decisión judicial dictada dentro de un proceso debe haber intervenido en él, para poder considerar la existencia de dicha transgresión.

• Análisis de la intervención en el trámite de la acción popular El señor Mario Albeiro Cárdenas Daza solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de

Boyacá, Sala de Decisión. Para el efecto, explicó que la referida autoridad judicial incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer el principio de la non reformatio in pejus y, por ende, ordenar la suspensión de las actividades de Diaco S.A., implementar acciones adicionales y compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, en lugar de resolver el motivo de la apelación. Adicionalmente, estimó que el accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la obligatoria aplicación del principio mencionado al agravar la situación del apelante único y, el de precaución al no existir ni siquiera unas condiciones mínimas o sustento suficiente de la existencia del riesgo al medio ambiente o de su imputabilidad a la actividad de la empresa. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario hacer un recuento de las actuaciones efectuadas dentro del proceso de cuya sentencia de segunda instancia se controvierte. Así, se observa que los señores Camilo Andrés Mendoza Jiménez, Martín Hernán Pérez Cuervo y Luis Fernando Gómez Coy instauraron demanda de protección de los derechos e intereses colectivos, los cuales consideraron transgredidos por Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), el municipio de Tuta y Diaco S.A, debido a las actividades desarrolladas por esta última que generaron

contaminación del medio ambiente. Igualmente, se repara en que el 18 de enero de 2010 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja admitió el medio de control señalado y ordenó, entre otros, informar a la comunidad sobre la existencia del mismo, para que pudieran vincularse al proceso, en los términos del artículo 24 de la Ley 472 de 19986. Así mismo, se tiene que el 13 de junio de 2016 el Juzgado mencionado negó la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, seguridad y salubridad pública, acceso a una infraestructura adecuada y no contaminados y amparó el derecho colectivo al goce de un medio ambiente sano (f. 58). En consecuencia, ordenó a: 1. Corpoboyacá formular recomendaciones técnicas, para cesar la amenaza al derecho referido, 2. Diaco S.A. rendir y ejecutar un plan pormenorizado con soluciones concretas y 3. Municipio de Tuta y Corpoboyacá ejercer el control y vigilancia en la calidad del aire, niveles de ruido y manejo adecuado de residuos (ibidem). Por lo anterior, Diaco S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. El 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Núm. 1, confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado referido (ibidem). 6 Información recaudada del expediente contentivo del proceso de protección a derechos e interés colectivos 2009-00334, que a la fecha se encuentra en el despacho del Magistrado Carmelo Perdomo dentro

de la acción de tutela núm. 2018-00596-00. En vista de ello, ordenó a Diaco S.A: a). Suspender la ejecución del proyecto y de las actividades industriales de la empresa en la Planta Tuta hasta la expedición de los actos administrativos que otorguen los permisos de vertimientos, emisiones y concesión de aguas, b). Modificar el sistema de tratamiento, recolección y manejo de aguas lluvias y domésticas, c). Iniciar y ejecutar labores de limpieza, mejoramiento y mantenimiento de los pozos sépticos, la disposición de escorias y de materias primas, d). Implementación de un proyecto de recuperación del área forestal y e). Pagar a Corpoboyacá lo correspondiente por aprovechamiento del recurso hídrico y vertimientos. Adicionalmente, dictó órdenes a Corpoboyacá y el municipio de Tuta y compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación (ibidem). Ahora bien, es importante mencionar que el señor Mario Albeiro Cárdenas Daza, como él mismo lo reconoce en la acción de tutela, no intervino dentro del proceso (f. 11). Lo anterior a pesar de que, como quedó antes expuesto, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en la admisión de la demanda ordenó comunicar a la comunidad sobre la existencia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos instaurado por el señor Martín Hernán Pérez Cuervo y otros. En ese orden de ideas, se advierte que el ahora accionante no hizo uso del mecanismo judicial con el que contaba para manifestar su posición al interior del

proceso de protección a los derechos e intereses colectivos y ejercer su derecho de contradicción. Por lo tanto, resulta forzoso concluir que no cumplió con el requisito de subsidiariedad y, adicionalmente, carece de legitimación en la causa por activa, comoquiera que al abstenerse de participar al interior del proceso cuya decisión hoy se controvierte, no puede considerarse que se le vulneró un derecho al interior del mismo. En esa medida, no es posible analizar los argumentos de fondo planteados por el señor Mario Albeiro Cárdenas Daza por no reunirse con un requisito general de procedencia de la acción de tutela y no tener legitimación en la causa por activa. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por Mario Albeiro Cárdenas Daza en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por Mario Albeiro Cárdenas Daza en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS