CE-11001-03-15-000-2018-00599-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de del Huila, de conformidad con el requisito de inmediatez? (…) [S]e evidencia que la presente acción de tutela fue interpuesta al haber transcurrido más siete (7) meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia de segunda instancia cuestionada; en efecto, esto fue mediante correo electrónico el 11 de julio de 2017, quedando debidamente ejecutoriada a partir del 14 de julio de 2017 y la tutela fue presentada el 27 de febrero de 2018, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00599-00(AC)

Actor: JOSÉ MEDARDO GARZÓN RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la acción de tutela1 presentada el señor Jose Medardo Garzo Rodriguez, en nombre propio, contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva,

por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, vida y derecho a la defensa, con ocasión de las providencia de 28 de junio de 2017 y 29 de octubre de 2015, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el hoy accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional (CASUR), que negaron las suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1 El expediente ingreso al despacho el 7 de marzo de 2018, de acuerdo con el informe de Secretaría general. 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: El actor manifestó que, mediante Resolución 950 de 1989, le fue reconocida la asignación de retiro con fundamento en un promedio del 20% de la prima de actividad que gozaba en servicio activo. No obstante a traves de peticion radicada bajo el No. 2014031372 del 24 de abril de 2014 ante CASUR, solicitó el reajuste, liquidación y pago en la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artiuclos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Señaló que, mediante acto administrativo 12316/GAC-SPD de 19 de mayo de 2014, proferido por el Brigadier General Jorge Alirio Baron Leguizamon, en su condicion de Director General de la Caja de Sueldos y Retiros de la Policía Nacional, negó el correspondiente reajuste y reliquidación de la asignación de

retiro, al considerar que el Decreto 2863 de 2007, estableció el reajuste del 50% de la prima de actividad que venian devengando al 1.º de julio de 2007, unicamente el personal de oficiales y suboficiales. Indicó que, con ocasión de lo anterior presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos y Retiros de la Policia Nacional, encaminada a que declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó el reajuste de la asignación de retiro, cuyo conocimiento le correspondio en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, quien mediante providencia de 29 de cotubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Mencionó que, inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por lel Tribunal Administrativo del Huila, quien mediante sentencia de 28 de junio de 2017, confirmó la decisión del Aquo. Por ultimo alegó que, no hay razón alguna para que la prima de actividad se tenga en cuenta para liquidar asignación de retiro y pensiones de los servidores que gozan en servicio activo y se desconzca para el personal retirado, cuando la 2 Ff. 1 a 21 oscilación de dichas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. 1.2. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] i) revocar y dejar sin efectos los fallos proferidos el 28 de junio de 2017 y 29 de cotubre de 2015, proferidos por el Tribunal Administrativo del Huila y

Juzgado Segundo Administrativo de Neiva ii) ordenar al Tribunal Administrativo del Huila proferir fallo sustituto dentro del proceso radicado bajo el No. 2014-00301-01, en el que se aplique la normatividad vigente con base en el principio de favorabilidad. […]» 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 28 de febrero de 20183, se admitió la acción de tutela de la referencia, se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, en calidad de demandados, así mismo, vincular al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como de terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.2. Tribunal Administrativo del Huila. El Doctor Ramiro Aponte Pinto, en su calidad de Magistrado ponente de la decisión acusada, contestó el escrito de tutela haciendo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Medrano Garzón Rodríguez, contra la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional. Igualmente informó que, siguiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, coligió que no le asiste el derecho al accionante a que su asignación pensional se reajuste tomando como parámetro el porcentaje señalado en el Decreto 2863 de 2007, por cuanto esta 3 F. 77-78. norma empezó a regir el 27 de julio de esa anualidad y sus efectos se surten hacia

el futuro y no de manera retroactiva. Por ultimo concluyó que, como consecuencia de lo anterior no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en tal virtud solicitó, denegar las pretensiones de la tutela, resaltando que la acción constitucional no se puede utilizar como una tercera instancia y pretender que se debatan los asuntos que fueron objeto de decisión en vía ordinaria. 1.4.3 Juzgado Segundo Administrativo de Neiva. La Doctora Nelcy Vargas Tovar, en su calidad de Juez Segundo Administrativo de Neiva, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que realizó un recuento de las actuaciones vertidas dentro del proceso ordinario, además de manifestar que el accionante pretende modificar el sentido de los fallos cuestionados, los cuales fueron proferidos luego de surtirse las dos instancias, con el llego de las garantías a la defensa y al debido proceso para las partes, sencillamente porque no comparte el contenido de las providencia. Alegó que el presente asunto no cumple con el principio de inmediatez, como quiera que la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedo ejecutoriada el 14 de julio de 2017, es decir, la acción de tutela fue presentada mas de siete meses después, sin que el accionante manifieste circunstancias que hubiesen impedido ejercer la acción constitucional oportunamente.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii)

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución a los problemas jurídicos. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20004, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Huila, por haber proferido la providencias de 28 de junio de 2017, hoy cuestionada. 2.2. Determinación del problema jurídico. En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de del Huila, de conformidad con el requisito de inmediatez? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer: ¿si la autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, y administración de justicia del señorJosé Medardo Garzón Rodríguez, al haber proferido la providencia de 28 de junio de 2017, que confirmó la decisión del A quo, en el sentido de negar las suplicas de la demanda? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia

excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración 4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203).

7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela no se presentó dentro de un término razonable. 2.4. Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de inmediatez para interponer la acción de tutela. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No.

2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte

consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 La decisiones cuestionada, es producto del recurso de apelación interpuesto por la contraparte de tutelante. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata17. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc.,

motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado18. El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación

que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y

complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: “(…) la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto19. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el 19 La Sección Primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su

interposición un plazo de seis meses. caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)”. - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue interpuesta al haber transcurrido más siete (7) meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia de segunda instancia cuestionada; en efecto, esto fue mediante correo electronico el 11 de julio de 201720, quedando debidamente ejecutoriada a partir del 14 de julio de 2017 y la tutela fue presentada el 27 de febrero de 201821, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir

al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Freddy Humberto Medina Ortega en nombre propio, contra la Subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. 20 Folio 82 del Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 201400301-00. 21 Folio 1. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor José Medardo Garzón Rodríguez, contra la el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la

providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER