CE-11001-03-15-000-2018-00604-01(AC)-2018

IMPROCENDECIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO

DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - En trámite

[L]a Sala no puede pasar por alto que, a la fecha, la Sección Tercera de esta Corporación aún no ha resuelto el recurso de anulación contra el laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, objeto de la presente acción de tutela, y, si bien los defectos alegados en el asunto de la referencia no eran susceptibles de proponerse en dicho recurso, lo cierto es que, hasta tanto el juez de la anulación no se pronuncie sobre la prosperidad de las causales alegadas, cualquier pronunciamiento del juez de tutela sería inocuo, dado que las implicaciones que tendría una decisión anulatoria del laudo controvertido, tendría los mismos efectos que se pretende con este mecanismo constitucional de amparo. Es deber entonces del juez constitucional garantizar la seguridad jurídica de las decisiones judiciales, más tratándose de un laudo arbitral de carácter internacional y, como primera medida para lograr este cometido, debe respetar las instancias judiciales previstas por el ordenamiento que permitan desatar todos los recursos disponibles con los cuales se zanje de manera definitiva una controversia de este tipo. (…) En tales condiciones, no resulta procedente el estudio de fondo de la demanda de tutela propuesta por las sociedades demandantes, hasta tanto la Sección Tercera de esta Corporación desate el recurso de anulación. Visto así el asunto, la sentencia de primera instancia habrá de confirmarse, pero por las precisas

razones expuestas en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00604-01(AC)

Actor: GECELCA S.A. E.S.P. Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra el fallo del 26 de julio de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela deprecada.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de febrero de 2018, las sociedades Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S., a través de apoderados judiciales, presentaron solicitud de amparo en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.

Sostuvieron que tales derechos les han sido vulnerados con ocasión del laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017 proferido por dicho organismo, en el cual condenó a las accionantes a pagar una suma excesivamente onerosa de cara al contrato estatal que habían suscrito con el consorcio China United Engineerind

Corporation - Dongfang Turbine Co. Ltd., desconociendo, a su juicio, los supuestos de hecho y de derecho en que debía fundarse. En concreto, formularon las siguientes pretensiones: «En atención a los hechos descritos, y de acuerdo con los fundamentos de derecho que a continuación se desarrollarán, solicito que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de Gecelca y Gecelca 3. En consecuencia, solicito que se que se (sic) deje sin efectos el Laudo Final del 4 de diciembre de 2007. Las anteriores pretensiones no versan sobre la decisión de corrección, proferida el 31 de enero de 2018, que no cambió el Laudo Final en lo que es objeto de esta acción de tutela». La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Narró que Gecelca es una empresa de servicios públicos mixta en cuyo capital la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene aportes superiores al 99% y por ello es catalogada como entidad de carácter estatal; así mismo, para efectos presupuestales, se asimila a una empresa industrial y comercial del Estado

(Decreto 111 de 1996, art. 5). Comentó que Gecelca se dedica a la generación y comercialización de energía eléctrica. Anotó que en el año 2008, Gecelca, para cumplir con sus obligaciones ante el Sistema Interconectado Nacional SIN, producto de la asignación en subasta de obligación de energía firme del cargo por confiabilidad, a través de la construcción

y entrada en operación comercial de la Planta Gecelca 3, encontró necesario y adecuado, utilizar el mecanismo de Zona Franca Permanente Especial, como beneficio fiscal para lo cual requería la constitución de una nueva persona jurídica. Precisó que, fue así como en el año 2009 se constituyó la empresa Gecelca 3 inicialmente con participación del 86% de Gecelca y 14% de particulares. Actualmente Gecelca 3 es, al igual que Gecelca, una empresa de servicios públicos mixta, con más del 99% de participación de Gecelca S.A. Expuso que, posteriormente, Gecelca 3 suscribió un mandato con Gecelca, en virtud del cual ésta última contrataría en nombre y representación de la primera, la construcción, instalación y puesta en operación comercial de una planta térmica a carbón en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba. Destacó que, de acuerdo con ese mandato Gecelca publicó una solicitud de ofertas, realizó un proceso de selección del contratista y en el 2010 seleccionó al Consorcio China United Engineering Corporation – Dongfang Turbine Co. Ltd., conformado por dos sociedades domiciliadas en China (en adelante Consorcio

CUC-DTC).

Señaló que el 22 de diciembre de 2010 Gecelca y el consorcio celebraron el contrato denominado RP3 con el siguiente objeto: “la realización por parte del CONTRATISTA EPC y a favor de GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial bajo la modalidad llave

en mano, de una central térmica con capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110Kv, en una sola unidad a carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba – Colombia (…)”. Resaltó que el contrato RP3 se consignó de manera explícita y concertada, como un contrato bajo la modalidad de llave en mano, que conlleva una asignación de riesgos predominantemente atribuibles al contratista, con la una obligación de resultado de entregar la obra pactada en el plazo convenido, por un precio fijo global. Indicó que en la cláusula 6 del contrato se fijó un plazo máximo de ejecución de mil (1000) días calendario contados a partir del día siguiente a la fecha de firma del acta de inicio, con una obligación de realizar una prueba de operación de mínimo 72 horas a los setecientos dieciocho (718) días calendario y un plazo máximo para la recepción en operación de la planta de novecientos (900) días calendario. El acta de inicio se firmó el 2 de febrero de 2011, con lo cual estos tres plazos habrían vencido así: el plazo para realizar la prueba de operación, el 20 de enero de 2013; para la recepción en operación, el 20 de julio de 2013 y el plazo máximo de ejecución del contrato, vencería el 29 de octubre de 2013. Apuntó que para la correcta ejecución, supervisión e interventoría del contrato se adoptó un Plan Detallado de Trabajo PDT, que describía todas las etapas de la

ejecución del contrato, con sus respectivos plazos. Sostuvo que el Consorcio CUC-DTC no cumplió los plazos establecidos en el PDT y desde el año 2011 presentó retrasos significativos en el PDT. Por ese motivo, y ante la inminencia del cumplimiento de los primeros plazos, el 9 de diciembre de 2012, el consorcio presentó una solicitud de ampliación de los plazos en 85 días adicionales, con lo cual se tendría el 13 de octubre de 2013, como nueva fecha para la recepción en operación y el 23 de enero de 2014 como nuevo plazo máximo de ejecución. Estableció que la ampliación fue aceptada por Gecelca, lo cual llevó a la adopción de un nuevo PDT, modificado de acuerdo con estos nuevos plazos. El 26 de agosto de 2013, y antes de que se hubiera formalizado la anterior ampliación de 85 días, el consorcio pidió un plazo adicional de 169 días, para un total de 254 días, con lo cual se tendría el 31 de marzo de 2014 como nueva fecha para la recepción en operación y el 10 de julio de 2014 como nuevo plazo máximo. Anotó que esa solicitud fue aceptada y de acuerdo con la cláusula 25 del contrato, se consignó el 20 de agosto de 2013 el otrosí número 1, el cual fue firmado por las partes en señal de aceptación para modificar los plazos inicialmente pactados. Señaló que esa ampliación del plazo del contrato se fundó en la cláusula 25 que la permitía siempre y cuando la modificación constara de manera expresa por escrito. Adujo que los retrasos en que incurrió el consorcio fueron reportados por la

interventoría del contrato mediante comunicación del 12 de abril de 2013, en la cual se indicó el incumplimiento en la finalización de varias actividades de obra civil, de montaje y de instalación, que presentaban entre 19 y 110 días de retraso. Estas actividades fueron identificadas en el anexo A de la comunicación. También indicó que no se habían comenzado algunas actividades principales de instalación, que para la fecha debían haberse iniciado, de acuerdo con el PDT, como la instalación de la turbina/generador, el sistema de clorinación, la estación compresora de aire, los sistemas eléctricos, la tubería de conexión de componentes de caldera y los componentes de sellamiento de la caldera; actividades que debían haber iniciado entre enero y febrero de 2013, pero que para abril de ese año no habían comenzado. Destacó que, para este tipo de eventos de incumplimiento parcial, la cláusula 15.1 del contrato previó la facultad de la entidad contratante para imponer multas, razón por la cual, el 17 de abril de 2013 y teniendo en cuenta el informe de la interventoría, Gecelca inició el procedimiento sancionatorio de multa, solicitando al consorcio que presentara “las explicaciones del caso, así como un plan de mitigación debidamente estructurado (…) en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del requerimiento que se hace mediante esta comunicación”. Comentó que el plan de mejoramiento presentado por el consorcio que se originó del retraso e incumplimiento parcial del contratista, no era satisfactorio, tal y como

lo indicó la interventoría, por lo cual se solicitó al consorcio presentar un Plan de Mejoramiento que cumpliera los requerimientos de Gecelca. Dicho plan no fue presentado dentro del plazo fijado, razón por la cual el 16 de mayo de 2013 y teniendo en cuenta la gravedad de los retrasos y la inminencia del incumplimiento ante el Sistema Interconectado Nacional, así como las explicaciones deficientes del consorcio y la ausencia de un plan satisfactorio para superarlos, Gecelca impuso una multa por el valor máximo previsto en la cláusula 15.1, esto es, USD 75,000, por cada día de incumplimiento. Aclaró que la anterior multa se aplicó hasta el 28 de agosto de 2013 y el 29 de agosto de 2013 se firmó el otrosí No. 1 en el cual se amplió el plazo de recepción en operación y el plazo máximo de ejecución del contrato. Agregó que no obstante las extensiones a los plazos acordadas por las partes mediante el otrosí No. 1 y el apremio hecho al consorcio por medio de las multas, éste incumplió los plazos de 31 de marzo para la entrada en operación comercial y el 10 de julio de 2014 para la entrega total de las obras, pactados en el otrosí. Indicó que desde mayo de 2014, Gecelca propuso al consorcio la celebración de un segundo otrosí, con el fin de postergar la fecha de recepción en operación hasta noviembre de 2014, pero el consorcio no accedió a suscribir el mismo. Precisó que cumplidos los plazos sin que el consorcio hubiera terminado la

construcción de la central térmica o la hubiera entregado en operación, Gecelca comunicó esta circunstancia el 11 de julio de 2014. Indicó que el 15 de julio de 2014, Gecelca comunicó al consorcio que ante la expiración del plazo de ejecución se había iniciado la etapa de liquidación del contrato. Sostuvo que entre el 10 de julio de 2014, fecha en que venció el plazo máximo de ejecución del contrato e inició la etapa de liquidación y el 5 de septiembre de 2014, fecha en que se suscribió el acta 2 de liquidación en la cual se definieron las actividades faltantes para la entrega en operación de la planta, transcurrió un periodo en el cual no se realizaron obras ni se ejecutó ninguna actividad comprendida en el objeto del contrato, ya que había expirado el plazo máximo de ejecución. Anotó que el 15 de julio de 2014 los representantes de Gecelca y el consorcio firmaron el acta 1, en la cual se consignaron las posiciones de ambas partes sobre el estado del contrato. Para el consorcio el plazo contractual había sido prorrogado automáticamente de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo II de la cláusula 8 del contrato. Esta cláusula permitía al contratista solicitar una extensión en el plazo de ejecución, si había un atraso en los pagos por parte de Gecelca. Determinó que para Gecelca, el plazo no podía prorrogarse automáticamente pues la cláusula permitía al contratista solicitar una extensión, pero no obtenerla automáticamente, lo cual, por tratarse de un contrato en el que participa una

entidad pública, estaría vedado por su naturaleza solemne. Por ese motivo, Gecelca consignó en esa acta que el plazo contractual para el cumplimiento y ejecución del objeto del mismo venció el 10 de julio de 2014, como se lo hizo saber la entidad en su comunicación del 11 de julio de 2014. Acotó que en el acta de liquidación 2, como cláusula primera se acordó que las partes extendían de común acuerdo el plazo de liquidación del contrato hasta el 30 de noviembre de 2014, con el fin de realizar, a más tardar para esa fecha, las actividades faltantes indicadas en el informe de la interventoría y en el anexo 4, para la entrada en operación comercial de la planta. Además, se acordó que las partes podrían suscribir actas de liquidación parciales sucesivas antes de suscribir el acta de liquidación final. Por último se acordó que esta acta es válida en todas sus partes sin perjuicio de las diferencias entre las partes. Describió que el anexo 4, al que se refirió el acta 2 de liquidación, estableció nueve hitos cuyo cumplimiento se requería para que la planta entrara en operación, de manera que correspondió a un plan de entrega de obras y actividades propuesto por el consorcio y aceptado por Gecelca, tal como se hizo constar en la consideración “L” del acta. Enfatizó que las partes hicieron constar que la intención detrás de la suscripción de esa acta no era extender el plazo máximo de ejecución del contrato, sino extender el plazo de liquidación con el único fin de satisfacer el interés general en

este caso, ante la probabilidad del fenómeno del niño, de acuerdo con la consideración “k”. Enunció todas las actas de liquidación que en adelante suscribieron las partes, con las mismas salvedades anotadas anteriormente respecto del plazo. Apuntó que el 17 de septiembre de 2015 entró en operación comercial la central Gecelca, es decir, 434 días después del vencimiento del plazo máximo de ejecución -10 de julio de 2014y un total de 1688 días después del inicio de la ejecución del contrato. Agregó que el 30 de noviembre de 2015 las partes suscribieron el acta 8 de liquidación, que fue la última acta de liquidación extendiendo de común acuerdo el plazo de liquidación hasta el 17 de marzo de 2016, con las mismas salvedades ya explicadas. Adujo que, después de surtida la liquidación, quedaron pendientes hitos adicionales del acta de liquidación No. 2, relacionados con el servicio de agua desmineralizada, pruebas al sistema de combustible y manejo de carbón y, más importante aún, una prueba de operación de 72 horas con la que el consorcio demostraría que la central térmica cumplía y funcionaba correctamente en línea con las características acordadas por la partes en la cláusula 1 del contrato. Indicó que el 29 de diciembre de 2014, mientras aun transcurría el periodo de liquidación, el consorcio presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud para someter a arbitraje internacional las controversias surgidas entre las partes. El 29 de enero de 2015, Gecelca y Gecelca 3 presentaron sus

contestaciones a la solicitud de arbitraje en las que dejaron expresa constancia que el trámite arbitral era nacional y no internacional como lo había invocado el consorcio. Precisó que el 12 de febrero de 2015, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sorteó los árbitros de la lista de árbitros internacionales, a pesar de que Gecelca y Gecelca 3 habían señalado que el arbitraje, en este caso, debía ser nacional. Explicó que el arbitraje fue calificado como internacional debido a que las dos empresas que conformaban el consorcio CUC-DTC tienen domicilio en China. En el laudo parcial se consideró inmaterial el hecho de que Gecelca, como entidad pública, hubiera suscrito el contrato bajo la vigencia de la Ley 315 de 1996, que exigía una alusión expresa al arbitraje internacional en la cláusula compromisoria, lo cual que no quedó consignado en la respectiva cláusula del contrato RP3. Aclaró que el 4 de diciembre de 2017, el Tribunal emitió el laudo arbitral definitivo en el cual se declaró sin competencia para decidir reclamos planteados contra Gecelca, pero con competencia para decidir respecto de Gecelca 3; declaró la admisibilidad de las pretensiones del consorcio y del Gecelca 3; declaró la existencia, validez, eficacia y oponibilidad del contrato; declaró que el plazo máximo de ejecución del contrato RP3 no fue acordado en el otrosí No. 1 (10 de julio de 2014) sino que mediante las llamadas actas de liquidación “fue extendido

de común acuerdo por las partes hasta el 17 de marzo de 2016” y condenó a Gecelca 3 a pagar el saldo del contrato y a indemnizar los perjuicios causados por la interrupción de las obras en el periodo posterior a la expedición del plazo de ejecución contractual. Señaló que, igualmente, declaró la existencia, validez, eficacia y oponibilidad de la cláusula 15 del contrato, la cual facultaba a Gecelca para imponer multas, sin embargo declaró que la imposición de la multa y el descuento de los pagos adeudados al consorcio como resultado de la misma, “fueron indebidos o improcedentes”. Por lo tanto, consideró que la multa era indebida y que el monto debía ser devuelto al consorcio, por un total de USD $40.329.837,92, ordenando a Gecelca 3 a pagar dicha suma dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo. Puntualizó que contra el referido laudo arbitral, Gecelca 3, el 11 de enero de 2018, presentó recurso de anulación, alegando las siguientes causales: i) el vencimiento del término de las actuaciones arbitrales y por consiguiente la pérdida de competencia del Tribunal sin que hubiese sido prorrogada por los árbitros, lo cual impidió que Gecelca 3 pudiera ejercer su derecho a solicitar la corrección e interpretación del laudo y a pedir un laudo adicional ii) el desconocimiento del procedimiento acordado por las partes y iii) no haber elevado solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sostuvo que, previamente a la presentación de dicho recurso, el consorcio

presentó ante el Tribunal de Arbitramento una solicitud de corrección del laudo arbitral la cual fue decidida el 31 de enero de 2018. Aclaró que, para la fecha en que se presentó la tutela, se radicó un memorial de alcance al recurso de anulación ante el Consejo de Estado, solicitando continuar con el trámite del recurso o, alternativamente, si se considera que debía ser presentado con posterioridad a la decisión sobre la solicitud de corrección, entender cumplido el requisito de presentación y sustentación del recuso con ese nuevo escrito.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues a su juicio, con el laudo arbitral se desconocieron los supuestos de hecho y de derecho en que debía fundarse.

Aclaró que, de acuerdo con el estatuto arbitral, los laudos arbitrales internacionales cuya sede es Colombia, se considerarán laudos nacionales (Ley 1563 de 2012, artículo 111 numeral 3). Por ese motivo, pueden ser ejecutados sin la necesidad de un procedimiento de reconocimiento, pero también están sujetos a los recursos y las acciones del ordenamiento jurídico colombiano, como son el recurso de anulación, para los errores de procedimiento y la acción de tutela cuando se vulneran los derechos fundamentales. Destacó que tanto en el arbitraje nacional como internacional el principio de voluntariedad es el fundamento de la competencia de los árbitros, pues estos son habilitados por las partes, por lo que ejercen transitoriamente la función de dirimir la controversia con efectos de cosa juzgada. Aseguró que la jurisprudencia constitucional reconoce, de manera estable y pacífica, la procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales, cuando

estos vulneran los derechos fundamentales. Alegó que la Corte Constitucional ha dejado sin efectos laudos arbitrales que distorsionan la voluntad de las partes de un contrato que consideran pretensiones que se encuentran prescritas, que realizan interpretaciones irrazonables y equivocadas de las pruebas y que dejan de aplicar las normas constitucionales relevantes para la controversia cuando una de las partes es una entidad estatal. Indicó que el máximo órgano constitucional ha establecido que a los laudos arbitrales, por ser equivalentes materialmente a providencias judiciales, se les aplican mutatis mutandi las causales genéricas y específicas de procedibilidad enunciadas en la sentencia C-590 de 2005. Enunció que en este caso se cumple con los requisitos adjetivos de procedencia, como la relevancia constitucional, la subsidiariedad, la inmediatez y tutela contra tutela. Mencionó que si bien cabe el recurso de anulación contra el laudo arbitral bajo análisis, lo cierto es que el mismo es excepcional y restrictivo, y no es procedente para discutir los defectos sustantivos y fácticos que se plantean en esta acción de tutela. Enfatizó que cuando los argumentos de la tutela y del recurso de anulación son distintos y los defectos planteados en la tutela no encuadran en las causales del recurso de anulación, es posible interponer ambos de manera simultánea, como en efecto sucede en este caso. Afirmó que la posibilidad de interponer directamente la tutela contra el laudo arbitral también encuentra respaldo en el reciente Decreto 1983 de 2017 que

reformó las reglas de reparto de tutela, en cual señala: “artículo 2.2.3.1.2.1 Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforma a las siguientes reglas: (…)

9. Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación”.

Indicó que, esta posibilidad que ya se ha aceptado respecto de laudos arbitrales nacionales, cobra mayor relevancia en el arbitraje internacional, pues el recurso de anulación previsto en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 es restringido, pero lo es más, tratándose de arbitraje internacional, toda vez que las causales de anulación en el arbitraje nacional e internacional varían. Sostuvo que el recurso de anulación para laudos internacionales contempla algunos pocos errores in procedendo, mucho menos que las causales previstas para los laudos nacionales y que estos errores se interpretan de manera taxativa y no extensiva en el caso de los laudos arbitrales internacionales. Destacó que Gecelca 3 presentó el 12 de enero de 2018, un recurso de anulación contra el laudo arbitral en mención, alegando las siguientes causales: i) vencimiento del término de las actuaciones arbitrales y por consiguiente su

pérdida de competencia sin que hubiese sido prorrogado por los árbitros estando facultados para hacerlo lo que impidió que se pudiera solicitar la corrección del laudo por parte de Gecelca 3; ii) desconocimiento del procedimiento acordado por las partes y iii) no haber elevado solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Estableció que dichas causales difieren de los defectos que se invocan en la presente tutela, que consisten en errores fácticos y sustantivos en que incurrió el laudo, como se exponen a continuación: -Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente: calificación del laudo como “internacional”. Aseguró que la decisión del 8 de mayo de 2015, integrada por referencia al laudo arbitral atacado en el párrafo 38, el Tribunal impuso la internacionalización del procedimiento arbitral, en contra de la ley vigente al momento de pactarse la cláusula compromisoria y de un precedente constitucional claramente aplicable, con efectos adversos al debido proceso de Gecelca y Gecelca 3, al someter a estas entidades públicas a un arbitraje internacional, regido por procedimientos pactados por las partes en lugar de la ley colombiana, con menos garantías que las leyes nacionales, de manera contraria al artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que establece que “tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por la referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que

integran el debido proceso”. Comentó que el Tribunal fundó su decisión en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, la cual era clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, pues la cláusula compromisoria incluida en el contrato RP3 se suscribió bajo la vigencia de la Ley 315 de 1996, además, lo hizo desconociendo abiertamente una sentencia de constitucionalidad (sin precisar cuál) sobre la prohibición de aplicar retroactivamente las normas legales que delimitan la interpretación del pacto arbitral, y apartándose de la interpretación fijada por la Corte Constitucional respecto de la aplicación en el tiempo del Estatuto Arbitral. Señaló que las entidades estatales Gecelca y Gecelca 3 pusieron de presente al Tribunal que, de acuerdo con la Ley 315 de 1996, el arbitraje no se convierte en internacional por razón del domicilio de las partes, a menos que en la cláusula compromisoria se haya hecho mención expresa del arbitraje internacional, conforme al artículo 1 de la referida ley que establece que “será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado (…)”. Anotó que dicha norma estuvo vigente hasta el 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 que la derogó. La cláusula compromisoria fue suscrita el 22 de diciembre de 2010, por lo tanto las partes han debido pactar expresamente que el arbitraje era internacional si esa era su voluntad, pero no lo hicieron. Sustentó que, en contraste con esta norma, la Ley 1563 de 2012 califica como

internacional cualquier arbitraje en que se cumplan ciertas condiciones objetivas, como el domicilio de las partes, así la cláusula compromisoria no haya contemplado expresamente el consentimiento al arbitraje internacional. No obstante, dicha ley no estaba en vigor cuando se pactó la cláusula compromisoria. Agregó que, adicionalmente, las entidades públicas demandadas argumentaron que, de acuerdo con la sentencia C-170 de 2014 de la Corte Constitucional, las normas de la Ley 1563 de 2012 que delimitan el consentimiento en el arbitraje solo son aplicables a contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigencia. Sostuvo que el Tribunal Arbitral rechazó los argumentos de las entidades públicas demandadas, considerando que, al ser una norma procesal y no sustantiva, el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 es de aplicación inmediata, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Argumentó que dicha decisión constituye un claro desconocimiento del precedente constitucional, pues la Corte Constitucional ha establecido que sus sentencias son obligatorias, no solo respecto de las normas específicas que han sido declaradas exequibles o inexequibles, sino como precedente vinculante para los árbitros. Indicó que el tribunal acusado consideró que esta norma tendría efecto inmediato, al tratarse de una norma procesal y no sustantiva. Sin embargo, no reparó en que esa norma no solo regula procedimientos aplicables, sino que delimita las manifestaciones de voluntad de las partes al habilitar a los árbitros para administrar justicia. La norma, por tanto, sí es una norma sustantiva que define

derechos y obligaciones puesto que fija las condiciones para la renuncia a la justicia estatal y la definición de quién es el juez del contrato, por lo cual toca de manera directa con el derecho de acceder a la administración de justicia y el derecho al juez natural. Arguyó que en cualquier caso no es una típica norma procesal, se trata de una norma que sirve de guía para la redacción de cláusulas compromisorias, por lo cual su aplicación retroactiva implica a su vez una modificación retroactiva del pacto arbitral. Dicha modificación es inadmisible a la luz del artículo 116 de la Constitución, que solo autoriza a los árbitros a administrar justicia en los términos de la habilitación expresa de las partes. Señaló que Gecelca 3 como entidad estatal, no podía válidamente consentir a un procedimiento arbitral, salvo