CE-11001-03-15-000-2018-00605-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La demanda fue rechazada por caducidad del medio de control, que, conforme lo explicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la existencia de actos administrativos de contenido particular que negaron los pagos. La carga de determinar el medio de control corresponde inicialmente a los demandantes, pero el juez debe adecuar, de oficio, el trámite de la demanda al medio de control pertinente, para garantizar el debido proceso y, en cumplimiento de las normas procesales que son de orden público y de obligatorio acatamiento. Una vez determinado el medio de control correspondiente, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos previos para demandar, entre estos, la caducidad del medio de control correspondiente (artículos 161 y 164 numeral 2 literal c) del CPACA). Al hacer ese estudio, encontró que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demanda se interpuso pasados más de 4 meses desde que se notificó el último de los actos administrativos que definió las situaciones concretas de los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00605-01(AC)

Actor: JOSÉ DE JESÚS RIVERA GUZMÁN Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por los demandantes contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores José de Jesús Rivera Guzmán, Ángel Gabriel Moyano Jara, Emiro Antonio Camacho Cuesta, Francy Puerto Galán y Dora Concepción Ahumada Rojas, mediante apoderada, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “… solicito se declaren sin valor los autos de 31 de agosto de 2017 y 29 de noviembre de 2017, proferidos respectivamente por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, dentro de la demanda de reparación directa de José de Jesús Rivera Guzmán, Ángel Gabriel Moyano Jara,

Emiro Antonio Camacho Cuesta, Francy Puerto Galán, Dora Concepción Ahumada Rojas contra Nación – Fiscalía General de la

Nación … y en su lugar disponga resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra el auto del 31 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercer, sin la presencia de hechos argumentativos caprichosos, que atenten contra el derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia y derecho a la igualdad.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Los señores José de Jesús Rivera Guzmán, Ángel Gabriel Moyano Jara, Emiro Antonio Camacho Cuesta, Francy Puerto Galán y Dora Concepción Ahumada Rojas ejercieron el medio de control de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare la falla en el servicio.

Lo anterior, porque como funcionarios de la entidad participaron en las jornadas de protesta de la Rama Judicial en el año 2014, lo que tuvo como consecuencia que, por los días no laborados, se les hicieran descuentos sobre el salario, gastos de representación y bonificación judicial en la nómina de noviembre de 2014, que afectaron la prima de vacaciones, la bonificación por productividad y las cesantías. El proceso correspondió al Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Bogotá que, en providencia del 31 de agosto de 2017, rechazó la demanda por vencimiento del término de caducidad para ejercer el medio de control, pues el hecho generador del presunto daño ocurrió el 28 de noviembre de 2014, la conciliación prejudicial se radicó el 16 de diciembre de 2016 y la demanda el 21 de marzo de

2017. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 29 de noviembre de 2017, que la confirmó, porque consideró que había operado la caducidad, en tanto el medio de control era el de nulidad y restablecimiento del derecho por la existencia de acto administrativo que resolvió sobre una petición de pago de esas prestaciones y, ya había trascurrido el término de 4 meses que prevé la norma, desde que se notificó el acto que resolvió la petición, hasta la fecha en que se interpuso la demanda. Manifestó la apoderada de los demandantes que el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados, porque el recurso de apelación se dirigió a demostrar que no había operado la caducidad del medio de control de reparación directa y no a cuestionar si se había instaurado el medio de control pertinente, con lo cual desconoció el principio de la “no reformatio in peius”.

3. Oposición El Juez Treinta y Seis Administrativo de Bogotá manifestó que en el caso en cuestión se contó de manera correcta el término de caducidad y, por lo tanto, correspondía el rechazo de la demanda. Que el medio de control era el de nulidad y restablecimiento del derecho porque los actores tienen una relación legal y reglamentaria con la Fiscalía General de la Nación y el perjuicio se causó en virtud de una manifestación de la Administración en calidad de empleadora.

Por lo anterior, consideró que no se incurrió en vía de hecho y pidió que se

nieguen las pretensiones de la tutela o que se declare improcedente. El Magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se refirió al trámite que se dio al medio de control de reparación directa y los fundamentos para el rechazo de la demanda. Manifestó que no se vulneró algún derecho fundamental y que la tutela no puede usarse como una instancia adicional para discutir decisiones proferidas en derecho. Advirtió que primero debía estudiarse el medio de control procedente para resolver el asunto y, una vez identificado, correspondía determinar si operó la caducidad, que si se encuentra acreditada, debe declararse de oficio. Pidió que se resuelva de manera desfavorable el amparo.

4. Intervención del tercero interesado La Fiscalía General de la Nación consideró que los demandantes no identificaron de manera concreta los defectos que por vía jurisprudencial se han determinado como causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, por lo que debe declararse improcedente el amparo.

5. Providencia impugnada En sentencia del 7 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Revisó el contenido del auto del 29 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del cual concluyó que la fuente del daño deviene de la presunta ilegalidad de un acto administrativo, por lo que el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Que en el evento en que se escoja un medio de control inadecuado, corresponde

al juez adecuarlo, darle el trámite correspondiente e identificar si se inició en tiempo o si se configuró la caducidad, como en el presente caso. Que en el trámite del recurso de apelación el Tribunal debía pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, pero sin perjuicio de las decisiones que debe tomar de oficio. Así, al estudiar la caducidad del medio de control debió determinar cuál era el medio pertinente para realizar el cómputo del término. Que con la decisión cuestionada no se hizo más gravosa la situación de los apelantes, porque en la primera instancia del proceso ordinario ya se había declarado la caducidad del medio de control.

6. Impugnación La apoderada de los demandantes impugnó la decisión. Enfatizó en que al resolver el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, el juez de segunda instancia no podía hacer más gravosa la situación del único apelante adecuando el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo cual se redujo el término de caducidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

Problema jurídico Conforme a la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo al confirmar la decisión de primera instancia que rechazó la demanda de reparación directa presentada por los actores, porque operó la caducidad del medio de control. Defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.3 Caso concreto Los señores José de Jesús Rivera Guzmán, Ángel Gabriel Moyano Jara, Emiro Antonio Camacho Cuesta, Francy Puerto Galán y Dora Concepción Ahumada Rojas, mediante apoderada, ejercieron acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección B, porque, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: Los demandantes, quienes trabajan en la Fiscalía General de la Nación, participaron en el paro de la Rama Judicial que se realizó en el año 2014. En consecuencia, en la nómina de noviembre de 2014, la entidad les hizo descuentos en el salario, por los días no trabajados. El 2 de diciembre de 2014, los afectados solicitaron a la Fiscalía que informara sobre los motivos para realizar los descuentos. En respuesta del 16 de diciembre de 2014, la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de Cundinamarca, les indicó que la motivación de esa decisión fue por la no prestación del servicio. El 13 de enero de 2015, los funcionarios pidieron el pago inmediato de los descuentos realizados en la nómina de noviembre de 2014. En oficio del 26 de enero de 2015, la Fiscalía respondió que los descuentos se dieron por el cese de actividades y en virtud de lo dispuesto por el Fiscal General de la Nación y negó el pago de esos descuentos. Por lo anterior, interpusieron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, por el presunto daño causado por la entidad, por haber efectuado los referidos descuentos. El 31 de agosto de 2017, el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá rechazó la demanda, porque consideró que operó la caducidad del medio de control. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en auto del 29 de noviembre de 2017, confirmó la decisión de rechazo de la

demanda. Explicó que la fuente del daño fueron los descuentos realizados en la nómina de noviembre de 2014. Frente a ese hecho, los demandantes iniciaron una reclamación administrativa mediante la petición del 13 de enero de 2015, en la que solicitaron que se ordenara el pago de los descuentos efectuados en la nómina de noviembre de 2014. En consecuencia, precisó que la Fiscalía General de la Nación expidió actos administrativos que contienen la respuesta a cada uno de los solicitantes, es decir, son actos particulares que definieron situaciones jurídicas concretas, susceptibles de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Ver sentencias T-784 de 2000, T-008 de 1998, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-804 de 1999, T522 de 2001, T-694 de 2000, T-807 de 2004 y SU-159 de 2002. Siendo así, como la notificación del último acto administrativo ocurrió el 6 de febrero de 2015, desde el día siguiente empezó a contar el término de caducidad que venció el 7 de junio de 2015. Como la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 16 de diciembre de 2016, no suspendió la caducidad y la demanda se radicó el 21 de marzo de 2017, de manera extemporánea. Para los demandantes, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, porque al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, hizo más gravosa la situación

del único apelante, pues modificó la naturaleza del medio de control de manera oficiosa y, esa circunstancia derivó en que se declarara que existió caducidad, impidió el acceso a la administración de justicia y desconoció el principio de la no reformatio in peius. De la revisión del auto cuestionado y las pruebas allegadas al expediente, la Sala advierte que no se incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: A través del medio de reparación directa, los demandantes pretendían el pago de los descuentos efectuados por la Fiscalía por haber participado en un paro de la Rama Judicial en el año 2014. La demanda fue rechazada por caducidad del medio de control, que, conforme lo explicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la existencia de actos administrativos de contenido particular que negaron los pagos. La carga de determinar el medio de control corresponde inicialmente a los demandantes, pero el juez debe adecuar, de oficio, el trámite de la demanda al medio de control pertinente, para garantizar el debido proceso y, en cumplimiento de las normas procesales que son de orden público y de obligatorio acatamiento4. Una vez determinado el medio de control correspondiente, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos previos para demandar, entre estos, la caducidad del medio de control correspondiente (artículos 161 y 164 numeral 2 literal c) del CPACA). Al hacer ese estudio, encontró que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demanda se interpuso pasados más de 4 meses desde que se notificó el último de los actos

administrativos que definió las situaciones concretas de los demandantes. Siendo así, es razonable la aplicación de las normas que hizo el Tribunal. Ahora bien, el Tribunal de ninguna manera pudo desfavorecer al único apelante, pues estudió un recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, decisión que confirmó, porque advirtió la ocurrencia de la misma consecuencia jurídica, es decir, que se había perdido la oportunidad para demandar, pero con la diferencia de que adecuó el medio de control al que correspondía, como lo ordena el CPACA. 4 Artículo 171 del CPACA, en concordancia con el numeral primero del artículo 169 ibídem. Por lo anterior, como no se acreditó a vulneración de algún derecho fundamental de los demandantes, la Sala confirmará la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Confirmar el fallo del 7 de mayo de 2018, proferido por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ