CE-11001-03-15-000-2018-00606-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL POR INCORPORACIÓN DIRECTA - Aplicación del régimen común / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE TIEMPO DE

SERVICIO PARA ACCEDER A ASIGNACIÓN DE RETIRO / RETIRO DEL

SERVICIO - Por destitución / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso está acreditado que el señor [actor] ingresó a la Policía Nacional de manera directa como Alumno del Nivel Ejecutivo el 15 de enero de 2001 en donde posteriormente fue ascendido a patrullero el 15 de enero de 2002, grado que pertenece al Nivel Ejecutivo, y retirado de la institución por medio de la Resolución núm. 02919 de 3 de julio de 2015 (…) y para esa fecha había acumulado un tiempo de servicio de quince (15) años, y veinticuatro (24) días (…) para la Sala los precedentes judiciales invocados por el actor no le son aplicables a su caso concreto, toda vez que, las providencias citadas no guardan identidad fáctica y jurídica con el caso teniendo en cuenta que él se incorporó de manera directa a la Policía Nacional el 15 de enero de 2001, mientras que los precedentes invocados corresponden a miembros de la Policía Nacional que ingresaron a la Institución como agentes, y suboficiales y, una vez cumplieron los requisitos

fueron homologados al Nivel Ejecutivo, motivo por el cual, no era viable aplicar la ratio decidendi contenida en dichos pronunciamientos al presente caso. Por las anteriores razones, a juicio de la Sala no hubo desconocimiento del precedente judicial, y con base en lo anteriormente expuesto, la tesis expuesta por el Tribunal en su sentencia fue la correcta (…) la Sala al abordar el cargo por desconocimiento del precedente judicial, indicó que el actor se incorporó de manera directa a la Policía Nacional el 15 de enero de 2001, y en ese orden de ideas la norma jurídica aplicable al caso concreto era el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, como aconteció (…) Asimismo, en la medida en que la aplicación del Decreto 1858 de 2012 no quebrantaba las disposiciones del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, relacionadas con que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley”, comoquiera que no podía predicarse que el actor tuviera una expectativa legitima fundada en régimen anterior pues se incorporó a la institución de manera directa. Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1213 DE 1990

- ARTÍCULO 104 / DECRETO 1212 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00606-01(AC)

Actor: JIMMY ALEXANDER GARAVITO SERRANO

Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ Y SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jimmy Alexander Garavito Serrano contra el fallo tutela de 18 de abril de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El señor Jimmy Alexander Garavito obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 13 de junio de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia 26 de octubre de 2017, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

identificado con el número único de radicación 110013335-017-2016-00015-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Indicó que ingresó a la Policía Nacional, como auxiliar de policía mediante orden administrativa de personal núm. 1-153 del 28 de julio de 1999, posteriormente ingresó mediante Resolución No. 018 de enero de 2001, como alumno del Nivel Ejecutivo, y por último ingresó al escalafón del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución No. 00044 del 14 de enero de 2002.

4. Expresó que la Dirección General de la Policía Nacional lo ascendió del grado de patrullero a subintendente, por medio de la Resolución núm. 03547 de 26 de septiembre de 2012.

5. Señaló que mediante la Resolución Núm. 02919 de 3 julio de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional fue retirado del servicio, el cual, se hizo efectivo el 7 de agosto de 2015, con un tiempo de servicio activo de 15 años y 28 días.

8. Indicó que el 13 de noviembre de 2015, solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, de conformidad con lo contemplado en el Decreto núm. 1212 de 8 de junio de 1990, norma jurídica que exige como tiempo mínimo 1 para el reconocimiento de la referida prestación, 15 años de servicio.

6. Expresó que el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional, a través del Oficio núm. 23643 GAG SDP de 17 de diciembre de 2015, resolvió negativamente su petición, al afirmar que la norma vigente al momento del retiro era el Decreto Ley 4433 de 31 de diciembre de 2004 2, según el cual, para obtener la asignación de retiro, cuando el retiro se produce por “destitución”, se debe acreditar como mínimo 25 de años de servicio, tiempo que no cumplía.

7. El actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, con el fin de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 23643/GAG SDP del 17 de diciembre de 2015 y a título de restablecimiento del derecho se le reconozca la asignación mensual de retiro. 1 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”. 2 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza

Pública”. Sentencia de 13 de junio de 2017 proferida en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 110013335-017-2016-00015-00

8. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, mediante sentencia de 13

de junio de 2017, decidió:

“[…] PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas […]”.

9. El Juzgado al resolver el caso concreto señaló que: “[…] Se encuentra probado que el señor Jimmy Alexander Garavito Serrano prestó el servicio militar obligatorio entre el 28 de julio de 1999 y 28 de julio de 2000, posteriormente se vinculó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el 15 de enero de 2001 hasta el 14 de enero de 2002 y finalmente ingresó al nivel ejecutivo el 15 de enero de 2002 hasta el 7 de agosto de 2015, fecha de su retiro por destitución.

Conforme con lo anterior, el demandante se encuentra dentro de aquellos policiales que ingresaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa, caso en el cual, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, normatividad que por demás, se encontraba vigente al momento de su retiro. Así las cosas, atendiendo a la causal de su retiro, separación absoluta de su cargo, el actor tenía que acreditar 25 años de servicio para ser acreedor al reconocimiento de su asignación de retiro. No obstante, tal como se mencionó en precedencia, de lo probado se establece que prestó sus servicios por 15 años y 24 días (f.55). Lo dicho permite afirmar que al demandante no le asiste razón en lo pretendido con su demanda, pues no logró desvirtuar la presunción de legalidad propia del acto administrativo, por tanto, este continúa surtiendo sus efectos jurídicos y se considera expedido conforme a las disposiciones normativas vigentes […]”.

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia

10. El actor presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria.

11. Expresó que 3: “[…] el juez de instancia no tuvo en cuenta que en los alegatos de conclusión de primera instancia, se solicitó la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad de 3 Las consideraciones jurídicas del recurso de apelación fueron tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(sic) Decreto 1858 de 2012, ya que es ilegal, en la medida en que contraviene los lineamientos de la Ley 923 de 2004 y además, el Gobierno Nacional no tenía facultades para expedirlo, lo cual también vulnera la Constitución Política. Aunado a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado, en múltiples providencias ha reiterado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, constituyen la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin importar la fecha de vinculación, en los cuales se establece como requisito un mínimo de quince (15) años de servicio activo, cuando la causal de retiro es por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia con veinte (20) años de servicio.

Explicó que el a quo, no tuvo en cuenta el precedente horizontal, ya que el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015-00417, en un caso idéntico al aquí se plantea, resolvió inaplicar por inconstitucional el Decreto 1858 de 2012 y a su vez, dispuso que las normas aplicables para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según el caso, así entonces, como el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional durante un lapso de 15 años y 28 días, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro, toda vez que las citadas normas, exigen como mínimo 15 años de servicio, tiempo que se encuentra acreditado por el demandante […]”. Sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida en segunda instancia por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 110013335-017-2016-00015-00

12. La Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en la parte resolutiva: “[…] ARTÍCULO ÚNICO: CONFÍRMASE la sentencia del 13 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

13. Señaló que el artículo 51 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000 y un

4 aparte del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto Ley 4433 de 31 de diciembre de 2004 fueron declarados nulos por parte del Consejo de Estado, lo que trajo 5, como consecuencia que se produjera un vacío normativo con respecto al tiempo de servicio que debía acreditarse para el personal del nivel ejecutivo vinculado con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, para tener derecho a la asignación de retiro. 4 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. 5 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

14. En ese orden de ideas, expresó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1858 de 6 de septiembre de 2012, que constituye el estatuto vigente mediante 6 el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

carrera ejecutiva y de paso, se corrigieron los yerros en que incurrió al expedir las normas jurídicas que se declararon nulas. , precisando la diferencia entre aquellos que se habían homologado al nivel ejecutivo y los que se incorporaron directamente.

15. Con respecto al artículo 2 del Decreto Ley 1858 de 2012, afirmó que: “[…] Ahora bien, a través del Auto de 14 de julio de 2014, proferido dentro del proceso de nulidad simple con radicado No. 1100103255000201300543, demandante Julio César Morales Salazar, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, el H.

Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° del decreto en comento, providencia contra la cual, se interpuso el recurso de súplica, que fue resuelto mediante el Auto del 8 de octubre de 2015, M.P. Sandra Lesset (sic) Ibarra Vélez, en el que se decidió revocar el auto impugnado y, en su lugar, negar la medida cautelar de suspensión provision (sic) solicitada. En virtud de lo anterior, concluye la Sala, que el Decreto 1858 de 2012, se encuentra vigente y produciendo los efectos jurídicos en relación con la regulación de las asignaciones de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, normativa que actualmente rige esta prestación social, para este sector de policiales. Así entonces, no hay razón alguna para inaplicar el Decreto 1858 de 2012, habida cuenta que los reparos de orden constitucional que hiciera el Consejo de Estado en las Sentencias de 14 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2012, fueron superados, esto es, que debía establecerse una transición para el personal homologado y que las situaciones reguladas debían estar en consonancia con la ley 923 de 2004. Así, en relación con la transición de quienes al momento de estar vinculados a la institución policial debían garantizárseles sus expectativas legítimas, el estatuto distinguió el personal incorporado de manera directa y aquellos que fueron homologados al nivel ejecutivo, fijando para este último grupo, en relación con la asignación de retiro, los mismos requisitos que se encontraban

en las normas vigentes con anterioridad a su homologación. Así mismo, con la regulación contenida en el Decreto 1858 de 2012, no se advierte vulneración alguna del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que establece como principio rector del régimen pensional para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que: “ no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley”, pues, respecto del personal que se incorporó de manera directa al Nivel Ejecutivo, no puede predicarse que tenían un régimen anterior, como sí ocurre con el personal homologado, que les generara una expectativa legítima para obtener la asignación de retiro, dado que para ellos, su condición de integrantes del nivel ejecutivo, es absolutamente nueva y surge de manera primigenia al momento de su vinculación, de modo que sus condiciones nunca se fundaron en expectativas reguladas con un régimen anterior […]”.

16. El Tribunal al resolver el caso concreto, concluyó manifestando que: 6 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. “[…] Ahora bien, la Sala comparte la posición del a quo, al considerar que la normatividad aplicable al demandante para efectos de regular el reconocimiento de su asignación de retiro, es la contenida en el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012, “ Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, pues esta es la normatividad vigente actualmente, y como la incorporación se hizo de manera directa al Nivel

Ejecutivo y no en la modalidad de homologación, no estamos frente a ninguna transición que abra la posibilidad de verificar el régimen anterior. Así entonces, de conformidad con lo expuesto en la hoja de servicio (fl 55), el reconocimiento de su asignación de retiro debe estudiarse a la luz del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, que distingue dos (2) hipótesis para el reconocimiento de la referida prestación, a saber: i) 20 años de servicio cuando el retiro del policial se produzca por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General de la policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica y, ii) 25 años de servicios cuando el retiro sea por solicitud propia, separación absoluta o destitución […]”.

17. Afirmó que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que el actor sumó en servicio activo un total de 15 años y 28 días, y teniendo en cuenta además, que el retiro del servicio se produjo como consecuencia de una destitución por una sanción disciplinaria, debía acreditar como mínimo 25 años de servicio, lo que no aconteció.

18. Respecto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1858 de 2012 en el caso concreto, indicó que no era viable emitir un pronunciamiento de fondo frente a dicha cuestión, teniendo en cuenta que el actor no la alegó en las pretensiones de la demanda, sino en los alegatos de conclusión ante la primera instancia, sostener lo contrario, implicaría la afectación del derecho fundamental al debido proceso.

La solicitud de tutela Pretensiones

19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 4.1 Se sirva amparar mis derechos fundamentales, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D" y JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ - SECCIÓN SEGUNDA, al dar aplicabilidad a una norma evidentemente inconstitucional y al omitir su inaplicación. 4.2. Que como consecuencia del anterior amparo constitucional, se sirva dejar sin efectos, la providencia judicial proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN "D", de fecha 26 de octubre de 2017, por medio del cual, confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTA - SECCION SEGUNDA, de fecha 13 de junio de 2017, que negó las pretensiones de la demanda. 4.3. Que como consecuencia del anterior amparo, se sirva ordenar a la sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “D”, para que en un término prudencial y perentorio, profiera una nueva decisión, atendiendo los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales del Consejo de Estado, respecto a la inaplicación del artículo 2 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en atención a la vía de excepción, determinada en el artículo 148 de la ley

1437 de 2011. 4.4. Entre otras ordenes que estime conveniente en amparo de mis derechos invocados.”

20. Señaló que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial sentado por el Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo de Estado, ii) por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1858 de 2012 y iii) por haber aplicado incorrectamente al caso concreto el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Actuación

21. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 9 de marzo de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá y a los magistrados de la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

22. De igual manera, dispuso vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, concediéndole el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Informes de las partes accionadas y de las partes vinculadas

23. El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante escrito recibido el 22 de marzo de 2018, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela.

24. Señaló que las autoridades judiciales accionadas eran autónomas e independientes para proferir sus respectivas sentencias con base en las normas jurídicas y precedentes judiciales aplicables que utilizaron para resolver el caso

concreto.

25. Concluyó manifestando que no obra prueba al interior del expediente en donde se haya demostrado la vulneración de los derechos fundamentales del actor, en donde además los fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de tutela eran precarios, en donde no se logró evidenciar un actuar arbitrario por parte de las autoridades judiciales accionadas.

26. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante escrito recibido el 22 de marzo de 2018, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. Señaló que: “[…] En el caso concreto, teniendo en cuenta que la decisión adoptada se fundó en la normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado, aunado a ello, la decisión adoptada por este despacho fue apelada por la parte accionante y confirmada por el

H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, garantizando su derecho de doble instancia, por lo que consideramos que es improcedente la acción de tutela, pretendiendo la accionante la revisión de la decisión adoptada por el ad quo desnaturalizando así el objeto de la acción, como si fuera una instancia adicional a las existentes […]”.

27. Los magistrados de la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, durante el presente trámite, guardaron silencio.

La sentencia impugnada

28. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de abril de 2018, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jimmy Alexander Garavito Serrano, de conformidad con lo dispuesto en la

parte considerativa de la presente sentencia […]”.

29. Para el efecto, consideró que quedó demostrado que el actor ingresó a la Policía Nacional el 15 de enero de 2001, en donde su vinculación fue de manera directa al Nivel Ejecutivo y se retiró del servicio por destitución el 7 de agosto de

2015.

30. Señaló que “[…] A este punto advierte la Sala que, como lo concluyó el Tribunal Administrativo enjuiciado, las normas alegadas como desconocidas por el tutelante, no eran aplicables al proceso ordinario objeto de revisión, ello, toda vez que dichos decretos (1212 y 1213 de 1990) regulan la situación administrativa de los Agentes, Oficiales y Suboficiales así como los que ingresaron al Nivel Ejecutivo por homologación, mientras que el actor, como lo expone él mismo, ingresó de forma directa a dicho escalafón. En efecto, como se expuso en el acápite precedente, el parágrafo 2º del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, luego, el Tribunal accionado aplicó la disposición legal para resolver el sub examine, esto es, el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 […]”.

31. Respecto al cargo de que no se haya aplicado la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, adujo que la autoridad judicial “[…] argumentó que esa no era la etapa procesal para solicitarla habida cuenta que la parte actora solo la propuso en su apelación ni la autoridad judicial estaba obligada a declararla

[…]”.

32. Por último frente al cargo por desconocimiento del precedente judicial, indicó que

no estaba llamado a prosperar, toda vez que la parte actora se limitó a citar pronunciamientos de juzgado y tribunales administrativos, providencias judiciales que no constituyen precedente porque no fueron proferidos por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. La impugnación

33. El señor Jimmy Alexander Garavito Serrano, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo.

34. Adujo que el a quo no tuvo en cuenta precedentes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado en lo que respecta a la asignación de retiro en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 en donde se ha dicho que: […] “Por 7, tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro […]”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

35. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el

artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se 8 establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela

36. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos 7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política2. 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

37. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la

Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 26 de octubre de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 110013335-017-2016-00015-00, incurrió en defecto sustantivo i) por haber desconocido precedentes del Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo de Estado, ii) violación directa de la Constitución por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1858 de 2012 y en defecto sustantivo iii) por haber aplicado incorrectamente al caso concreto el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

38. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, vi) violación directa de la Constitución y, finalmente, la vii) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

39. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala

9 Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe

acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

40. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia

10 C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

41. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la exis