CE-11001-03-15-000-2018-00610-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente frente al defecto sustantivo por incumplir requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – medio idóneo para controvertir la sentencia adoptada con desconocimiento al principio de congruencia / DEFECTO FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la decisión fue adoptada conforme a la Ley y la Jurisprudencia aplicable al caso y las pruebas aportadas fueron valoradas en su integridad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala observa que, en el presente caso no se cumple con el señalado requisito de subsidiariedad en cuanto al defecto sustantivo alegado, teniendo en cuenta que la providencia contra la cual se dirige la solicitud de amparo, es susceptible del recurso extraordinario de revisión, como se afirmó en primera instancia ya que la actora consideró que la decisión se apartó del principio de congruencia, en la medida que previó un objeto distinto del pretendido, circunstancia esta que constituye causal de nulidad (…) A juicio de la Sala, la actora debía proceder en los términos indicados en el artículo 250 numeral 5° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, (…) De tal manera que en lo que atañe a este defecto, la acción instaurada resulta improcedente. (…) La Sala, (…) advierte que la accionante manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado acogió las cifras que entregó el Banco de la República para el cálculo

de la tarifa fiscal, e igualmente la metodología de costos que este utilizó. En el mismo sentido se observa que la información que reportó el Banco de la República (…) a la Contraloría para que determinara la tarifa fiscal de la vigencia 2011, fue valorada por la accionada, puesto que advirtió que dicha información correspondía a los gastos incurridos por el Emisor en ejercicio de la función de agente fiscal del gobierno. De lo anterior, la Sala no observa que la Sección Cuarta haya hecho un análisis desacertado de la prueba presentada, ni tampoco haya incurrido en un error ostensible, flagrante o manifiesto, más aún si se tiene en cuenta que la información que contenía dicha prueba era la ejecución presupuestal que el Banco de la República llevó a cabo en su calidad de Agente Fiscal del Gobierno, asunto que no fue debatido por la accionante en el proceso ordinario. Para la Sala la autoridad judicial accionada, valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, (…) por tanto se debe confirmar la decisión de primera instancia. (…) La Sala reitera, (…) que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la Ley, a la Jurisprudencia aplicable al caso y las pruebas aportadas al plenario. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración del defecto fáctico por indebida valoración

probatoria, en consecuencia procederá a confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 – INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1/ LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que fue reiterado, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra fallos dictados en segunda instancia o única, si se alega desconocimiento del principio de congruencia, consultar: Consejo de Estado, sala veintidós especial de decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-000-201502342, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En relación al recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, consular: Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-0289201, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2015, exp. SU-263, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Referente a la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de junio de 2007, exp. T458, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Con respecto a la reiteración jurisprudencial del defecto fáctico como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de mayo

de 2012, exp. SU-400, M.P. Adriana M. Guillén Arango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00610-01(AC)

Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 12

de abril de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA1, que obra a través de apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, que consideró vulnerados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.2.- Hechos Afirmó que, La Contraloría mediante la Resolución 0090 de 23 de junio de 2011, fijó a cargo del Banco de la República el valor del tributo especial de control fiscal para la vigencia 2011. Señaló que, el Banco de la República presentó los respectivos recursos para agotar la vía administrativa, los cuales se resolvieron desfavorablemente en las Resoluciones 0443 de 3 de agosto de 2011, y 0467 de 14 de diciembre de 2011, proferidas por la Dirección de la Oficina de Planeación de la Contraloría y el Despacho de la Vicecontraloría General de la República, respectivamente. Manifestó que, mediante apoderado el Banco de la República, en adelante el Banco, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría, que fue resuelta desfavorablemente en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2013. Indicó que, el Banco apeló la decisión y la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 2 de agosto de 2017, revocó la decisión de primera instancia, y en

su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 1 En adelante la Contraloría Arguyó que, la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulnera sus derechos fundamentales, porque incurrió en defecto sustantivo, consistente en que el fallador equiparó el ejercicio de control fiscal a cargo de la Contraloría con la tarifa fiscal que debe ser pagada al ente de control por parte del Banco. Advirtió que, en la providencia acusada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado también incurrió en defecto fáctico por omitir el caudal probatorio y dar por sentadas las cifras y las metodologías de los centros de costos arrimadas por el Banco. Indicó que, a su vez incurrió en desconocimiento del precedente, ya que no tuvo en cuenta que la gestión fiscal del Banco abarca otros ámbitos no abordados por la Corte Constitucional en la providencia C-529 de 19932, que señaló como antecedente la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia acusada. I.3.- Pretensiones El apoderado de la entidad actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados y que, como consecuencia, se ordene: “[…] 1. Tutelar los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO, al ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y al DERECHO DE DEFENSA, de la Contraloría General de la República. 2EN CONSECUENCIA: DEJAR SIN EFECTOS el fallo de segunda instancia proferido el pasado 2 de agosto de 2017, notificado por edicto

y con constancia de ejecutoria de 29 de agosto de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el 2 Corte Constitucional, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 42 (parcial) y 108 (parcial) de la Ley 42 de 1993 "sobre la Organización del Sistema de Control Fiscal Financiero y los organismos que la ejercen", noviembre 11 de 1993, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Banco de la República proceso No.25000232700020120037701, mediante el cual se revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 5 de diciembre de 2013, y en su lugar, ordenar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela proceda a tomar la decisión de fondo y que en derecho corresponda respecto de la legalidad de las resoluciones 0090 del 23 de junio de 2011, 0443 del 3 de agosto de 2011 y 0467 de 14 de diciembre de 2011, reconociendo a favor de la Contraloría General de la República el pago de la tarifa fiscal en la forma establecida en los referidos actos administrativos[…]”. I.4.- Defensa I.4.1 La Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que la providencia demandada no adolece de defecto alguno. Señaló que, la discusión planteada por el demandante se dio para establecer los rubros que debían servir de base para el cálculo de la tarifa de control fiscal; para

resolver la controversia se hizo necesaria la observancia del artículo 4° de la Ley 106 de 30 de diciembre de 19933 y el artículo 4° del Decreto 267 de 22 de febrero de 20004, normas que aportan elementos necesarios para la determinación de la base gravable de la tarifa objeto de discusión. Adujo que, en la providencia acusada se hizo alusión a la sentencia C-529 de 1993 de la Corte Constitucional, que se refiere al control fiscal que se ejerce sobre la actividad desarrollada por el Banco, por lo cual constituía un referente jurisprudencial indispensable para decidir el asunto, toda vez que aquella es enfática en el sentido de señalar que los actos susceptibles de control fiscal al Banco son los actos de gestión fiscal y a su vez advirtió que la entidad accionante 3 Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones. 4 Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. en el escrito de tutela no señaló cuál jurisprudencia debía tenerse en cuenta para resolver el caso en concreto. Indicó que, de acuerdo con lo anterior, la accionante no discutió en el proceso ordinario la realidad de las cifras aportadas por el Banco, además de que la decisión se debió a que una vez esclarecida la actividad que es susceptible de

control fiscal, los rubros presentados por aquella en el proceso ordinario se ajustaban a lo dispuesto en la normativa legal estudiada en la providencia acusada. Arguyó que, la decisión no fue caprichosa ni arbitraria puesto que efectuó un análisis riguroso y completo bajo la normativa vigente, de forma tal que lo que pretende la actora es reabrir el debate jurídico que quedó definido en la sentencia de 2 de agosto de 2017. I.4.2 El Banco de la República manifestó que lo que pretende la entidad accionante es reabrir el debate jurídico exponiendo nuevos argumentos o reforzando los ya esbozados en el proceso ordinario. Indicó que, la Contraloría tuvo oportunidades procesales para controvertir las pruebas aportadas tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso ordinario, razón por la cual no encuentra que la providencia le haya vulnerado ninguno de los derechos fundamentales cuya protección alega. I.4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B indicó que los hechos y pretensiones de la acción constitucional corresponden única y exclusivamente a lo decidido en segunda instancia el 2 de agosto de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2012-00377-01.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de abril de 2018, consideró improcedente el amparo solicitado en cuanto al defecto sustantivo alegado y negó la protección constitucional frente a los demás cargos, toda vez

que consideró que lo que se pretendió fue revivir los debates propios de las instancias ordinarias y que la providencia acusada no adolece de defecto alguno. Adujó que, el accionante no agotó todos los mecanismos ordinarios de defensa que tenía para controvertir el defecto sustantivo que aquí alega, toda vez que si consideró que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en una falta de congruencia o aplicó normas que no eran pertinentes al caso en concreto, tenía otro medio de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión, razón por la cual declaró improcedente el amparo frente a ese punto por no superar el requisito de subsidiariedad. De otro lado, señaló que, en la providencia acusada se observó que el Banco de la República solo actúa como agente fiscal cuando administra el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria, Títulos de Deuda Pública Doméstica, Deposito Central de Valores del Banco de la República, los Títulos de Finagro y Fogafin. Y no actúa como agente fiscal cuando desarrolla actividades de Banca Central relacionadas con operaciones crediticias, cambiarias de compraventa de metales preciosos, culturales e industriales. En consecuencia, en la providencia acusada se concluyó, que el control fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría sobre el Banco de la República no recae sobre toda su actividad, sino sobre la administración de los rubros señalados en el párrafo anterior, por lo tanto, para liquidar la tarifa de control fiscal y establecer su

base gravable, la Contraloría únicamente debía tener en cuenta el presupuesto ejecutado que correspondía a la actividad de gestión fiscal, y no la totalidad del presupuesto corporativo y de inversión, como lo hizo en la Resolución 0090 de 23 de junio de 20115 demandada en acción de nulidad y restablecimiento. Arguyó que, el argumento esgrimido por la accionante, en el sentido de que afirmó que la providencia acusada equiparó la tarifa fiscal con el control fiscal, no es de recibo, toda vez que al establecer las actividades de la Banca Central sujetas a control fiscal, logró determinar cuál debía ser la base gravable de la tarifa fiscal sin incurrir en confusión alguna y logró diferenciar los dos conceptos, contrario a lo que manifiesta la accionante, cuando afirmó que en la providencia acusada se equiparó el concepto de control fiscal con el de tarifa fiscal. Con respecto al defecto fáctico alegado, la primera instancia señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado al momento de valorar las cifras y metodologías aportadas por el Banco de la Republica, advirtió que las mismas correspondían a la función que ejerció el emisor como agente fiscal y se ajustaban a la administración y manejo de títulos y fondos del Gobierno, en consecuencia no hubo una indebida valoración probatoria; además, señaló que la Contraloría no controvirtió en el proceso ordinario los referidos rubros. Arguyó que, con respecto al desconocimiento del precedente la parte accionante no aportó sentencia alguna que se refiriera a las actividades de gestión fiscal del 5 Por la Cual se fijó a cargo del Banco de la República el valor del tributo especial de tarifa de

control fiscal para la vigencia fiscal 2011. Banco de la República, como en efecto sí lo hizo la Sección Cuarta del Consejo de Estado al referirse en concreto a la sentencia c529 de 1993 emitida por la Corte Constitucional. Finalmente, concluyó que lo que busca la Contraloría en la presente acción de tutela es reabrir el debate jurídico ya resuelto en sede ordinaria y que el mecanismo Constitucional no está diseñado para tal fin.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora sostuvo que la primera instancia al igual que la Sección Cuarta del Consejo de Estado desconoció que el control fiscal no surge de la clase o modalidad del ente fiscalizado, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo o administración, en consecuencia las funciones que en ejercicio del control fiscal tiene el Banco de la Republica no son las únicas que se deben tener en cuenta dentro de la base gravable para la liquidación de la tarifa a cargo de la Banca Central.

Manifestó que, “[…] la Contraloría tomó como presupuesto ejecutado únicamente el rubro de egresos corporativos, gastos de pensionados, ejecución presupuestal de los gastos de inversión, excluyendo el rubro de ingresos monetarios para la liquidación de la tarifa fiscal […]”6. Adujo que, el Banco no desvirtuó en sede administrativa ni judicial la validez de los actos administrativos, por lo cual la presunción de legalidad de las Resoluciones demandadas en el proceso ordinario debe mantenerse incólume. 6 Folio 182 del Original

Señaló que, “[…] las cifras y metodologías utilizadas por el Banco de la República se presentaron sin ningún soporte, es decir que nunca se demostró que los rubros informados por el ente emisor son los únicos en los que se desplegó la gestión fiscal y omitió que los fondos o bienes que manejan los gestores fiscales tienen un carácter estatal y que por lo tanto al comportar gestión fiscal son susceptibles de control por parte de la Contraloría […]”7. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente caso, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO porque consideró que le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y defensa con ocasión de la emisión de la sentencia de 2 de agosto de 2017. La acción de tutela contra providencias judiciales. Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar en efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 7 Folio 183 del Original En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros

jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente núm. 2012 - 02201 - 01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el

sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de

competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10 ] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h . Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11 ] .

1. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto) Descendiendo al caso en concreto, en la providencia cuestionada se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 009 de 23 de junio de 2011, 0443 de 3 de

agosto de 2011 y 0467 de 14 de diciembre de 2011, proferidas las dos primeras por la Directora de la Oficina de Planeación, y la última por el Vicecontralor de la Contraloría General de la República, por medio de las cuales se fija la tarifa de control fiscal para la vigencia 2011 a cargo del Banco de la República, en cuanto determinaron el valor a pagar en la suma de $747.038.570. La presente solicitud de amparo fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que mediante sentencia de 12 de abril de 2018, declaró improcedente la acción constitucional en cuanto al defecto sustantivo alegado, por cuanto la Contraloría tuvo la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, si en su sentir hubo incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto ya que esta situación generaría la nulidad de la providencia. De otro lado, negó el amparo en cuanto al defecto fáctico y desconocimiento del precedente, porque concluyó que de acuerdo con lo considerado en la sentencia se valoraron las pruebas y se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial previamente establecido. Inconforme con la anterior decisión, la actora impugnó la sentencia, pues consideró que las funciones que en ejercicio del control fiscal tiene el Banco no son las únicas que se deben tener en cuenta dentro de la base gravable para la liquidación de la tarifa a cargo de la Banca Central; además de que el Banco de la República no desvirtuó la presunción de legalidad de la Resoluciones demandadas en el proceso ordinario, y no justificó los rubros que presentó como agente fiscal.

Así las cosas, el presente asunto se contrae a establecer si la Sección Cuarta del Consejo de Estado con la sentencia de 2 de agosto de 2017, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, o sí, por el contrario, la presente acción resulta improcedente frente al defecto sustantivo alegado por carecer del requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor omitió interponer el recurso extraordinario de revisión contra la providencia acusada y de igual modo, si la valoración probatoria se hizo conforme a las reglas de la sana crítica y dentro de los parámetros legales, jurisprudenciales y constitucionales. Precisado lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto que ocupa su atención: El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Los artículos 86, inciso 3°, de la Constitución Política -CPy el artículo 6°, numeral 1, del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, atribuyen a la acción de tutela un carácter subsidiario, en la medida en que condicionan su procedencia a que no exista en el ordenamiento otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al referirse al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-590 de 20059, sostuvo que constituye “[…] un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse

la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Por consiguiente, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o