CE-11001-03-15-000-2018-00617-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por inaplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y no la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional / FACTORES PARA ESTABLECER EL IBL PENSIONAL A DOCENTES - Se debe acoger el precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpreta las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes [L]a interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes –valga decir, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989– no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del actor, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. (…). [S]e puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de

Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985 –no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, como ya se anotó, sino por su calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio–, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO PRIMERO TRANSITORIO / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2013

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a que las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 23 de septiembre de 2003, exp. 110010315000200301060 01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. En cuanto a la sentencia de unificación citada como precedente que fue desconocido, relacionada con la reliquidación de la pensión de jubilación de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), C.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila. Sobre procesos similares al estudiado en el presente caso en los que se dio aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001233100020030063001, C.P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 6 de abril de 2017, exp. 66001233300020140047601 (0674-2016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en las resultas del proceso / MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO - Se declara infundado [F]rente a la manifestación de impedimento del (…) Consejero, debe anotarse que el régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, dado que el actor no está cobijado por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por el [accionante], en relación con la reliquidación de su mesada pensional aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del Consejero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00617-00(AC)

Actor: JESÚS HERNÁN DELGADO MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jesús Hernán Delgado Márquez, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 28 de febrero de 20181, actuando a través de apoderada, el señor Jesús Hernán Delgado Márquez, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor JESÚS HERNÁN DELGADO MÁRQUEZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, al debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. 1 Ver fl.1.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo– Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que en las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios como docente en el Departamento de Nariño desde el 17 de octubre de 1977, y mediante Resolución No. 1148 del 17 de julio de 2007 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FONPREMAG), con sustento en la Ley 33 de 1985, ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.2. En el año 2015 presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. 2.3. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, que por sentencia del 27 de junio de 2017 accedió a lo pretendido y ordenó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto en la referida sentencia de unificación. 2.4. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado. 2.5. Mediante sentencia del 9 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia recurrida, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda, basado en que resultaban aplicables a su caso las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, conforme a las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. Omitiendo dar aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la acción En esencia, sostiene la parte actora que la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en un defecto por desconocimiento del precedente, debido a que al acoger las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para negarle su derecho, sin tener en cuenta que en su caso debía ser observada tanto la Ley 33 de 1985 como la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual deben tenerse en cuenta todas las sumas que

percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Agrega, que en su caso no era viable aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que esa ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 2 de marzo de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.47). 4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls.56-57), rindió informe a través de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Solicitó se niegue la tutela, en tanto que la decisión de la Corporación se ajusta al orden jurídico, al acoger el criterio de interpretación que fijó la Corte Constitucional en sentencias de unificación, en cuanto a la conformación del Ingreso base de Liquidación en casos como el del actor. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional (fls.59-60) intervino por intermedio de apoderada. Solicitó se desvincule a ese despacho del trámite de la presente tutela, porque no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la misma.

4.4 La Fiduprevisora S.A., representante y administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls.65-66), se manifestó a través del Coordinador de Tutelas de la Dirección Gestión Judicial. Pidió desvincular al Fondo por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque lo que se está cuestionando es una decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Cuestión previa 2.1. El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto2, porque en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho 2 A fl.83 obra escrito de impedimento, radicado en Secretaría el 17 de abril de 2018. pensional habrá de liquidarse con las reglas de la Ley 33 de 1985, que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, permite la inclusión de todos los factores salariales devengados -no necesariamente

cotizados-, consideró que debe declararse impedido para pronunciarme en el presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional. 2.2. En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades ha indicado la Sala Plena de esta Corporación Judicial3, que las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional. 2.3. En el presente caso, no podría afectarse la imparcialidad del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, en tanto que quien solicita la reliquidación es un docente, a quien en materia pensional le

aplica Ley 33 de 1985, no como consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que conforme el artículo 279 de esta ley, están excluidos de su aplicación “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1985”. Adicionalmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad, que para este asunto no es otra que la Ley 33 de 1985. Por eso, frente a la manifestación de impedimento del referido Consejero, debe anotarse que el régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, dado que el actor no está cobijado por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por el señor Jesús Hernán Delgado Márquez, en relación con la reliquidación de su mesada pensional aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o 3 Sala Plena, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, expediente No. 110010315000200301060 01, CP. Jesús María Lemos Bustamante. Actor Hernán Herrera

Giraldo. imparcialidad como juez constitucional del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez. En tal virtud, al no configurarse los supuestos que la norma consagra para separarse del conocimiento del presente asunto, los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, declararán infundado el impedimento del dr. Julio Roberto Piza Rodríguez.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 9 de febrero de 20186, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 52001-33-33-006-2015-00083-01, se incurrió en desconocimiento del

precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 para negar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, que le había sido reconocida en su condición de docente. 4.2. En el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, por tanto es procedente analizar el defecto alegado por el actor. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 El original de esta providencia obra a fls.231-237 expediente proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 9 de febrero de 2018 (fl.238 ídem). 4.3. De la información que reposa en el expediente del proceso ordinario, se extrae lo siguiente: 4.3.1. El señor Jesús Hernán Delgado Márquez nació el 24 de diciembre de 1951; estuvo vinculado a la docencia desde el 17 de octubre de 1977; y adquirió el estatus pensional el 24 de diciembre de 2006 –al cumplir los 55 años de edad–. 4.3.2. Por Resolución N° 1148 del 17 de julio de 2007 le fue reconocida pensión de jubilación y únicamente le tuvieron en cuenta la asignación básica mensual. El cálculo del ingreso base de liquidación se hizo con el equivalente al 75% del promedio de ese factor devengado en el año anterior a adquirir su estatus pensional. 4.3.3. El actor solicitó al FONPREMAG la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que le fue negada mediante la Resolución No. 1169 del 30 de septiembre de 2013. 4.3.4. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento para que se declarara la nulidad de esos actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus pensional, en los términos del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 4.4. Defecto por desconocimiento del precedente y su configuración en el caso concreto

4.4.1. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.4.2. En el presente caso, es importante advertir que quien pide la reliquidación de su pensión es un docente, razón por la cual, resulta relevante mencionar que el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, que le aplica no en virtud del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó de manera expresa a algunas personas de su ámbito de aplicación, entre ellos a “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”7. 7 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido

por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado ajeno al texto transcrito). 4.4.3. En esa medida y frente al punto materia de debate, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes –valga decir, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989– no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del actor, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20108, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Esa jurisprudencia, que tiene plena vigencia, dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda9, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, que presenta similares contornos al presente asunto, no solo se señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el

criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del mismo año. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado10 al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones11. 8 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Subsección B, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Pastor Santiago Duarte. Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601 (0674-2016), CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jaime de Jesús Pulido Vargas. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Cita e Cita “Ley 62 de 1985”. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el

demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.” 4.4.4. Como la discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985 –no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, como ya se anotó, sino por su calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio–, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia. Además, valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de

Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 4.5. Así las cosas, se ampararán los derechos fundamentales invocados por el actor, para lo cual, se dejará sin efectos la sentencia del 9 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Nariño que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jesús Hernán Delgado Márquez contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado con el No. No. 52001-33-33-006-2015-00083-01, en la que

sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

2. Amparar los derechos fundamentales invocados por el señor Jesús Hernán Delgado Márquez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 9 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y ordenar a dicha autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente decisión.

4. Notificar esta providencia a los interesados, por el medio más expedito.

5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional