CE-11001-03-15-000-2018-00631-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INCLUSIÓN DE PRIMA DE EXPRESIDENTES COMO FACTOR SALARIAL EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica ¿Incurre en desconocimiento del precedente jurisprudencial (…) la sentencia proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que revocó la orden de reliquidación de la pensión de jubilación de una persona perteneciente al régimen de transición del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - teniendo en cuenta la denominada bonificación de ex presidentes? (…) el Tribunal accionado estimó dentro de la providencia cuestionada que la prima de expresidentes no podía constituir factor salarial, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, en consideración a que la norma que la estableció señaló expresamente que ella no constituía factor salarial. En ese orden de ideas, la Sala advierte que no se incurre en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, pues la aplicación que sobre el particular efectuó el Tribunal accionado, fue acorde con lo establecido por esta Corporación, además de considerase razonable y alejada de cualquier arbitrariedad. (…) es preciso mencionar que la providencia judicial que invoca el actor como precedente aplicable a este caso y que supuestamente fue desconocida por el Tribunal accionado (…) tampoco tiene ese alcance, como quiera que (…) por tratarse de una sentencia expedida en sede de tutela, no puede constituirse en precedente

judicial para el asunto que aquí se debate, pues éste exige identidad jurídica y fáctica; lo que es imposible de predicar cuando se trata de comparar una acción constitucional con un medio de control de nulidad y restablecimiento, ya que uno y otro tienen propósitos bien diferentes y, como consecuencia de ello, abordan problemas jurídicos distintos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00631-00(AC)

Actor: WILSON SIMÓN ORTÍZ CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Wilson Simón Ortiz Castillo en contra de la sentencia proferida del 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-030-2015-00475-02.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Wilson Simón Ortiz Castillo solicitó la tutela del derecho fundamental a la igualdad y del principio de favorabilidad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al proferir la sentencia del 31 de enero de 20181, la cual revocó el fallo proferido el 16 de

noviembre de 20162 por parte del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda que accedió a las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-030-2015-00475-00, interpuesto por el accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Estima que tal providencia desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20103, así como el instituido en otras seis providencias proferidas en acciones de tutela que resolvieron casos similares al presente4. Considera que el Tribunal accionado no acogió el precedente según el cual se debe reconocer el factor salarial de todas las primas, sin importar el nombre que se les dé, siempre y cuando hayan sido cancelas como una retribución de los servicios prestados por el trabajador. En ese sentido, manifiesta que se debe reconocer en la reliquidación de la pensión la prima de expresidentes, por haber sido devengada en los últimos años de servicio, como retribución de los servicios al interior del extinto DAS en la seguridad de los expresidentes de la República de Colombia. 1 Folios 142 a 153 del expediente en préstamo. 2 Ibídem, folios 111 a 113. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario

Velandia. 4 Cita las siguientes sentencias de Consejo de Estado: i) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicación número: 15001-33-31-702-2008-00323-01(AC); ii) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicación número: 2009-00599-01; iii) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicación número: 2011-01438-00; iv) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de diciembre de 2011, radicación número: 2011-01536-00; v) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 24 de febrero de 2012, radicación número: 2012-00166-00; vi) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 06 de junio de 2011, radicación número: 2012-00549-00 Adicionalmente, señala que el fin de la prima de expresidentes radicaba en el estatus o confianza de estos servidores públicos, y no en el carácter retributivo por la actividad de alto riesgo, como dice el accionado, pues en el caso de la prima de riesgo ésta si tiene en cuenta el alto riesgo en el ejercicio o desempeño sus funciones.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La presente acción de tutela fue admitida mediante auto de 12 de marzo de 20185 en el que se ordenó notificar a los Magistrados que integran la

Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPy al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. II.2. El 20 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Magistrada Ponente de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegó informe de contestación en el que se opone a las pretensiones de la acción de tutela, al estimar que no existe vulneración a los derechos invocados por la parte accionante, pues a su juicio el fallo cuestionado se dictó conforme a derecho6. II.3. El 21 de marzo de 2018 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a través de su Subdirector de Defensa Judicial Pensional, intervino en la presente actuación, manifestando que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que: i) lo pretendido por el accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa que hizo tránsito a cosa juzgada; ii) la acción constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones pensionales, máxime si se tiene en cuenta que existen otros mecanismos de defensa que permiten controvertir la procedencia o no de los derechos pensionales en cuestión y no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable; y iii) no se cumplen los 5 Folios 36 y 38 del cuaderno principal. 6 Ibídem, folio 44. requisitos generales ni específicos de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales7. II.4. El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá remitió en calidad de préstamo el expediente 11001-33-35-030-2015-00475-00; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones de la accionante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 2591 de 19918 y 1069 de 20159, modificado por el Decreto 1983 de 2017, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los

Tribunales Administrativos. 3.2. Cuestión Previa Mediante escrito de 24 de abril de 201810, la doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 199211 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 199312, está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal13.

7 Ibídem, folios 57 a 73. 8 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 9 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 10 Folio 93 de este cuaderno. 11 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Respecto de la manifestación de impedimento de la doctora María Elizabeth García González, conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección14, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de la sentencia C-258 de 2013 tiene relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992). Del mismo modo, se advierte que la citada sentencia fue invocada como sustento del recurso de apelación que interpuso la UGPP en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 30 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]” 12 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” 13 Artículo 56. “Causales de Impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. [...]” 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. D.C., en lo relativo a los factores que deben considerarse para determinar el Ingreso Base de Liquidación en tratándose de beneficiarios del régimen de transición. Dicha decisión fue revocada mediante la providencia que se solicita dejar sin efectos con la

interposición de la presente acción de tutela. Así entonces, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo es la igualdad, así como del principio de favorabilidad; ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional15; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable16 ya que se radicó el 2 de marzo de 2018, es decir, veinticuatro (24) días después de notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente, afecta la decisión de fondo por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su

estudio. 3.3. Hechos 15 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 16 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. 3.3.1. El actor prestó sus servicios laborales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASpor un periodo de veinte (20) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días, comprendidos entre el 19 de septiembre de 1986 y el 11 de noviembre de 2007, descontando setenta y cinco (75) días de licencia sin remuneración y veintidós (22) días de suspensión, siendo su último cargo el de Detective Profesional 207-10, dependiente de la Oficina de Protección EspecialBogotá17. 3.3.2. El demandante devengó en el período comprendido entre el 11 de noviembre de 2006 al 11 de noviembre de 2007 los siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de expresidentes y prima de riesgo18. 3.3.3. Mediante Resolución número 45132 de 25 de septiembre de 2007 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al actor, con efectos

fiscales desde el 1 de enero de 2007, y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Con posterioridad, una vez producido éste, a través de la Resolución 5975 del 11 de febrero de 2009, se reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, con efectos fiscales a partir del 12 de noviembre de 2007. 3.3.4. Con posterioridad, el actor solicitó nuevamente ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP la reliquidación de su pensión, en orden a que se incluyera como factor salarial la bonificación de expresidentes, solicitud que le fue negada a través de la Resolución número RDP 038513 de 22 de diciembre de 201419, decisión confirmada en la Resolución número RDP 010273 de 17 de marzo de 201520, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su contra por el accionante. 3.3.5. El 25 de junio de 2015 el actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, con el objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPa reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de 17 Folio 19 del expediente en préstamo. 18 Folios 20 y 21 del expediente en préstamo. 19 Ibídem, folios 9 y 10. 20 Ibídem, folios 15 y 16.

conformidad con el régimen especial de los empleados del DAS, teniendo en cuenta, además de los factores de salario ya reconocidos, la prima de ex presidentes, a partir del 12 de noviembre de 2007. 3.3.6. El 16 de noviembre de 2016 el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones números RDP – 038513 del 22 de diciembre de 2014 y RDP010273 del 17 de marzo de 2015, y como efecto de ello, ordenó la reliquidación de la pensión, sobre el 75% del salario devengado en el último año anterior a la fecha de retiro definitivo teniendo en cuenta, además de los factores ya reconocidos, la bonificación de expresidentes (Decreto 1214 de 1997), en la proporción que corresponda, que acredite el demandante como percibido durante el periodo citado, a partir del día 12 de noviembre de 200721. 3.3.7. Dicha decisión fue apelada por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP22 y, mediante sentencia del 31 de enero de 2018, la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo impugnado, al considerar que i) la norma que creó la bonificación de expresidentes, artículo 4 del Decreto 1214 de 1997, establece que dicho emolumento no constituye factor salarial, naturaleza que se mantuvo con la

expedición del Decreto 1700 de 2010 que derogó la anterior norma; ii) sobre ese factor no se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, a diferencia de la prima de riesgos, cuyas cotizaciones fueron ordenadas por el Decreto 1835 de 1994; y iii) la bonificación se creó con la finalidad de amparar el riesgo que asumen los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, por lo que tiene la misma finalidad que la prima de riesgo y, por tanto, constituye un doble pago por la misma situación de hecho y de derecho23. 3.4. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente jurisprudencial, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, la sentencia proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que revocó la 21 Ibídem, folios 111 a 113. 22 Ibídem, folios 114 a 122. 23 Ibídem, folios 142 a 153. orden de reliquidación de la pensión de jubilación de una persona perteneciente al régimen de transición del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – teniendo en cuenta la denominada bonificación de ex presidentes? 3.5. Examen del defecto invocado 3.5.1. Desconocimiento del precedente La Corte Constitucional24, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema

jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose

por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. 24 Sentencia T-1033 de 2012. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. Caso Concreto En el caso bajo estudio, la parte actora manifiesta que en la providencia censurada se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente número 0112-09), según el cual se debe reconocer como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación todas las primas recibidas por el trabajador, independientemente de su nombre, siempre y cuando hayan sido canceladas como una retribución a los servicios prestados por aquel, pues aunque acudió a dicha sentencia para decidir el caso, no aplicó debidamente la regla contenida en ella, en tanto que no tuvo en cuenta como factor salarial la prima de expresidentes que el accionante recibía de forma habitual y permanente. Agregó, asimismo, que la sentencia censurada desconoció lo que esta Corporación ha decidido en otras acciones de tutela dentro de las cuales se ha reconocido a favor de los accionantes las primas de riesgo y otras primas de

índole salarial, como la de presidentes, ex presidentes, ministros y jefes de departamento, en la liquidación de la pensión de ex detectives del extinto DAS. Para efectos de decidir lo pertinente, la Sala advierte lo siguiente: (i) En la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 201025, la Sección Segunda determinó como regla jurídica que en la liquidación de una pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los emolumentos que constituyan salario (es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). independientemente de la denominación que se les dé) y que hayan sido devengados por el trabajador durante el último año de servicios, así éstos no se encuentren señalados taxativamente en el artículo 3º de dicha ley, salvo que una norma especial determine expresamente que aquellos no tienen carácter de factor salarial. Esta última precisión la efectuó a propósito del examen sobre el reconocimiento de una de las primas que se pretendían tener en aquel proceso como factor salarial a efectos de la reliquidación de la pensión del accionante (la prima de recreación contemplada en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001). En efecto, indicó que no accedía al reconocimiento de tal prestación, en tanto que la norma que la regula señala expresamente que ésta no constituye factor salarial para ningún

efecto legal; al respecto indicó: “Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) De esta forma, la Sentencia de Unificación dejó claro que si el legislador expresamente estableció que una prima no constituye factor salarial, ésta no podría tenerse como tal. (ii) En la sentencia censurada el Tribunal accionado, al estudiar el régimen pensional aplicable al accionante, señaló que en virtud del régimen de transición de la Ley 860 de 2003 se debe aplicar en forma integral el régimen pensional especial de los empleados del DAS vigente antes de la Ley 100 de 1993, esto es, el consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero aclaró que como el Decreto 1047 de 1978 no reguló el monto de la pensión de jubilación (compuesto por la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación), debe

acudirse para tales efectos26 a las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública de orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, según la cual la pensión de jubilación se debe liquidar en cuantía equivale al 75% del promedio mensual de factores salariales devengados en último año de servicios. Y precisó que tal aplicación debe hacerse “[…] conforme a la interpretación que hizo el H Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010”, es decir, que “[…] en la liquidación del monto de la pensión de jubilación, debe tomarse el 75% de promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalan a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”. (iii) Ahora bien, en el aspecto que se censura puntualmente por el accionante, estos es, en la no inclusión de la bonificación de ex presidentes como factor salarial, el Tribunal demandado señaló: “La Sala considera que no hay lugar a incluir en la base de liquidación

pensional el factor denominado bonificación expresidentes, dado que, en primer lugar, la norma que la creó, decreto 1214 de 1997, en su artículo 4°, establece que este emolumento –no constituye factor salarial-, naturaleza que se mantuvo con la expedición del decreto 1700 de 2010 que derogó la anterior norma. […]”27. (Negrillas texto original) (iv) De los apartes trascritos, resulta evidente que el Tribunal accionado sí aplicó la providencia del 4 de agosto de 2010 y que no desconoció la regla jurídica señalada en ella. En efecto, justamente en consonancia con la posición de la Sección Segunda, el Tribunal accionado estimó dentro de la providencia cuestionada que la prima de expresidentes no podía constituir factor salarial, para efectos de la reliquidación de 26 En virtud a la remisión que hace el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, 27 Folio 151 del expediente en préstamo. la pensión de jubilación del accionante, en consideración a que la norma que la estableció señaló expresamente que ella no constituía factor salarial. En ese orden de ideas, la Sala advierte que no se incurre en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, pues la aplicación que sobre el particular efectuó el Tribunal accionado, fue acorde con lo establecido por esta Corporación, además de considerase razonable y alejada de cualquier arbitrariedad. Ahora bien, la parte actora cita como desconocidas las siguientes providencias proferidas por el Consejo de Estado en sede de tutela: i) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicación número:

15001-33-31-702-2008-00323-01(AC); ii) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicación número: 2011-01438-00; iiii) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de diciembre de 2011, radicación número: 2011-01536-00; iv) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 24 de febrero de 2012, radicación número: 2012-00166-00; v) Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 06 de junio de 2011, radicación número: 2012-00549-00. Así mismo, indica como desconocida la sentencia de 15 de noviembre de 2011 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, radicación número: 2009-00599-01. Respecto de las providencias judiciales que invoca el actor como preced