CE-11001-03-15-000-2018-00636-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PREPENSIONADO ¿La autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante al haber proferido la providencia de 25 de octubre de 2017, en la que, presuntamente, incurrió en defecto fáctico al desconocer las pruebas que daban cuenta de su condición de pre pensionada al momento en que fue declarada insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que desempañaba en la Corporación Autónoma Regional de Boyacá? (…) se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida valoración probatoria, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y romper con los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales. Así las cosas, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto al fondo del asunto está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso y la jurisprudencia que de manera pacífica ha proferido el Consejo de Estado

al respecto (la cual no resulta necesaria reiterar en tanto fue ampliamente referida en la decisión acusada), acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas. En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los preceptos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable en los procesos de insubsistencia de nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción de cara a los pre pensionados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00636-00(AC)

Actor: ELSA YANETH IZQUIERDO FONSECA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca, actuando en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por proferir la sentencia de 25 de octubre de 2017, a través de la cual confirmó la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la

Corporación Autónoma Regional de Boyacá, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo con el que fue declarada insubsistente, desconociéndose su condición de pre pensionada, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Señaló la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca que, mediante Resolución 0687 de 9 de mayo de 2013, fue declarada insubsistente del cargo, de libre nombramiento y remoción, denominado “Subdirectora Administrativa y Financiera, Código 0040, Grado 16” de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá; desconociéndose su condición de pre pensionada, la cual aseguró, fue comunicada de manera previa a la entidad. Consecuencia de lo ocurrido, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, bajo radicado 2013-00228, que, con sentencia de 7 de abril de 2017, negó las súplicas de la demanda; decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 25 de octubre de 2017. Alegó que las anteriores decisiones judiciales desconocen sus derechos fundamentales ante la indebida valoración probatoria realizada, en tanto, según su decir, de los documentos aportados al expediente se establecía su condición de

pre pensionada (sujeto de especial protección), y por lo mismo no podía ser retirada de la entidad, en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 2 de abril de 2018. 2 Ff. 1 a 40. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó que, en protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, confianza legítima, entre otros, se revoque la decisión de 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 6 de marzo de 20183, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juez Catorce Administrativo de Tunja, como demandados. Asimismo, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, en calidad de tercero interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales referidas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca, contra la Corporación Autónoma

Regional de Boyacá, con radicado 2013-00228.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Boyacá 4 El Magistrado5 ponente de la decisión acusada, mediante escrito de 21 de marzo de 2018, luego de realizar un recuento de las actuaciones adelantadas por esa Corporación dentro del asunto cuestionado, señaló que: «[…] 5. En tal sentido y de acuerdo con el recurso de apelación presentado por el aquí accionante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, el problema jurídico que resolvió la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, se centró en determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca quien se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, adolece de nulidad por haberse expedido 3 Ff. 80 y 81. 4 ff. 89 vto y 90. 5 Doctor Oscar Alfonso Granados Naranjo. con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez que había solicitado.

6. La decisión aquí tomada y sometida al control de su Despacho, mediante la presente acción de tutela, tuvo como fundamento la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en donde se indica que a efectos de aplicar el concepto de pre pensionado que dé lugar a una estabilidad laboral relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, la parte demandante debe probar que le faltan tres o menos años para reunir

los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación, al momento del retiro del servicio, toda vez que si ya cumplió con los requisitos para el reconocimiento, no es dable predicar la aplicación del referido concepto de pre pensionado.

7. En tal sentido, consideró la Sala que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a la demandante no le faltaban los tres años de edad o de servicios que señaló la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para ser considerada como pre pensionada, toda vez que la estabilidad relativa se origina únicamente cuando falte el tiempo indicado para consolidar el estatus pensional, sí que se pueda adquirir tal protección cuando ya se tienen cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y se esté a la espera de su reconocimiento, como ocurrió en el caso de la aquí accionante.» Con fundamento en lo expuesto, señaló que la decisión acusada no vulnera derecho fundamental alguno, y no desconoció las normas ni la jurisprudencia aplicables al caso.

Juzgado Catorce Administrativo de Tunja 6 . El Juez titular de despacho accionado7, mediante escrito de 22 de marzo de 2018, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en tanto la decisión acusada no cumple con los requisitos generales ni específicos de procedencia cuando se trata de cuestionar providencias judiciales. Además, adujo respecto a la situación fáctica de la accionante que «se probó que COLPENSIONES entidad que reconoció la pensión de la demandante, pagó la

pensión a partir del 09 de mayo de 2013, según se advierte del recuento probatorio señalado en la sentencia de primera instancia; y por ello el despacho en su momento señala que “Por tanto, si bien no desconoce el Juzgado que entre la fecha de retiro y la fecha en que le fue reconocida y cancelada la pensión a la señora IZQUIERDO FONSECA, transcurrieron algunos meses, quien no podía 6Ff. 93 a 95, vto. 7 Doctor Javier Humberto Pereira Jauregui. dejar de lado la precariedad de la estabilidad de su empleo al tratarse de una cargo de libre nombramiento y remoción”». Corporación Autónoma Regional de Boyacá 8 . La entidad, a través de memorial de 23 de marzo de 2018, solicitó denegar las pretensiones de la parte actora, luego de realizar un recuento de la situación fáctica de la señora Elsa Yaneth Izquierdo, recordó argumentos relacionados con la estabilidad laboral de aquellos que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, así como de los pre pensionados, similares a los expuestos en la sentencia acusada. Por otra parte, en cuanto a los perjuicios económicos alegados por la accionante, adujo que «no es de recibo tal afirmación, por cuanto , de un lado, según manifestación de la señora Yaneth Izquierdo realizada en el Formulario Único Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada Persona Natural, suscrito el 04 de enero de 2011 […], declaró tener los siguientes bienes patrimoniales, en un porcentaje del 50% Bien inmueble (casa) identificado

con matrícula inmobiliaria No. 070-133-390, y Bien Inmueble (casa) identificado con matricula inmobiliaria No. 010-102-550034»; asimismo, se la canceló a la accionante «por parte de COLPENSIONES la suma adeudada con carácter de reajuste, desde el momento en que adquirió su derecho a la pensión y que fue incluida en nómina desde el pasado mes de noviembre de 2013». CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. Competencia . 8 Ff. 98 a 104, vto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿si la acción de tutela es procedente para cuestionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la autoridad

judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante al haber proferido la providencia de 25 de octubre de 2017, en la que, presuntamente, incurrió en defecto fáctico al desconocer las pruebas que daban cuenta de su condición de pre pensionada al momento en que fue declarada insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que desempañaba en la Corporación Autónoma Regional de Boyacá? Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que

la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se

evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable22, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso;

y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 Al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses. 22 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 6 de marzo de 2018, es decir, menos de seis meses después de que se notificara la sentencia de segunda instancia de 25 de octubre de 2017, que puso fin al proceso ordinario cuestionado. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 23 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Del caso concreto. Previo a abordar el fondo del asunto planteado por la parte actora, pese a que en el escrito inicial se cuestionan las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00228, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son los mismos respecto a las mencionadas providencias. Por lo anterior y en atención a que la providencia de 7 de abril de 2016, proferida por el mencionado Juzgado Administrativo fue apelada, por lo cual no cobró fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá conoció del asunto en segunda instancia para expedir la sentencia que puso fin al proceso, 23 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se

origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, una decisión de amparo en cuanto a la misma garantizaría el bien ius fundamental invocado. En este orden de ideas, es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 25 de

octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues, presuntamente, desconoce los derechos fundamentales de la actora, por indebida valoración de las pruebas. Lo anterior, teniendo en cuenta la interpretación subjetiva que, presuntamente, realizó el juez contencioso de las pruebas, al desconocer la condición de pre pensionaba que ostentaba la accionante al momento de ser declarada insubsistente del cargo “Subdirectora Administrativa y Financiera, Código 0040, Grado 16”, de libre nombramiento y remoción, de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobro efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las pruebas obrantes en el expediente que contiene la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca contra la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, con radicado 2013-00228, se observa que la parte demandante pretendía la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual fue declarada insubsistente del cargo de “Subdirectora Administrativa y Financiera, Código 0040, Grado 16” de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá24. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja profirió la sentencia de 7 de abril de 2016, a través de la cual negó las

pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos25: 24 Folio 3 del expediente contencioso. 25 Ff. 557 a 574 Ibídem «[…] Ahora bien, señala la parte actora, que al tratarse de una persona que se encontraba tramitando la pensión ante COLPENSIONES, era obligación de la entidad demandada, respetar la condición de “pre-pensionada” hasta que le fuese reconocida su pensión de jubilación y/o por lo menos el acto debía ser motivado. Sobre el particular lo primero que precisa el Despacho, es que el denominado “reten social para pre-pensionados”, de acuerdo a lo normado en el artículo 1 del Decreto 190 de 200326, reglamentario de la Ley 790 de 2002 y al desarrollo jurisprudencial que ha tenido el esquema de protección del “reten social” en materia de “pre-pensionados”, busca permitir que los trabajadores a quienes les hace falta el cumplimiento de algunos de los requisitos para acceder el reconocimiento del derecho pensional (edad o tiempo) los cumplan antes de que se verifique su retiro del servicio en el contexto del proceso de liquidación de las entidades sometidas al proceso de renovación; protección que en la actualidad, luego de superar el trámite temporal fijado por la Ley 812 de 2003 declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2004, se encuentra delimitado por a duración del proceso de liquidación de la respectiva entidad. Por tanto, en el casi sub-examine, se advierte que la señora ELSA YANETH IZQUIERDO FONSECA, no reúne ninguna de las dos condiciones a las que se hace alusión la norma, para que pueda estar cobijada por esta figura

jurídica, pues: En primer lugar, la señora IZQUIERDO FONSECA, ya no tiene la calidad de pre-pensionada de que trata la norma, toda vez que ya había reunido las condiciones de edad y tiempo de servicio, para obtener el derecho a su pensión, al punto que tal como lo advierte en la misma demanda y se constata con la documental aportada, ella había radicado el 18 de julio de 2012 (fl. 513), la solicitud ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para obtener su reconocimiento pensional. […] En consecuencia, es claro que la expectativa pensional que podía tener la señora ELSA YANETH IZQUIERDO FONSECA, ya se había materializado, al punto que como se señaló estaba tramitando el correspondiente reconocimiento por parte de la caja prestacional correspondiente. Por tanto, si bien no desconoce el Juzgado que entre la fecha del retiro y la fecha en que le fue reconocida y cancelada la pensión a la señora IZQUIERDO FONSECA, transcurrieron algunos meses, tal situación era posible preverse por la demandante, quien no podía dejar de lado la precariedad de la estabilidad de su empleo al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. En segundo lugar, se reitera tal como quedó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, que ña figura del “reten social” fue establecido como una garantía para los trabajadores que se encontraban en una situación de 26 Servidor “1.5. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, por reunir los requisitos de edad y

tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez” especial sujeción que ameritaba una protección especial, dentro del marco del proceso de reestructuración que adelantaban las entidades públicas, es decir, fue concebido como una prerrogativa establecida para aquellos eventos en los que la entidad pública se encuentre adelantando el proceso de reestructuración, pues implica per se, la prevalencia de su derecho al momento de la entidad seleccionar el personal con el cual va continuar. Así entonces, dicha figura se aplica cuando el retiro del servicio sucede dentro del programa de renovación de la administración pública del orden nacional, que autorizó la liquidación y fusión de entidades de la rama ejecutiva y no en otros escenarios, como es ciertamente el ejercicio de la facultad discrecional que se utilizó para declarar la insubsistencia a la señora ELSA YANETH IZQUIERDO FONSECA, en el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba como Subdirectora Administrativa y Financiera de CORPOBOYACA. […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que resulta improcedente exigir la aplicación de las normas relacionadas con el “reten social” a este caso, pues tal como ha quedado claramente decantado, la aplicación del mismo implica necesariamente que se adelante un proceso de renovación al interior de la administración pública. Razones más que suficientes para desestimar los cargos de nulidad propuestos por la seora IZQUIERDO FONSECA. […]» Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó

recurso de apelación, insistiendo en la necesidad de que el acto acusado debía estar motiva dada su condición de pre - pensionada; el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 25 de octubre de 2017, en la que confirmó la decisión de a quo, con sustento en los siguientes motivos27: « […] De igual forma dirá la Sala que la señora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca no ostenta la condición de pre pensionada, toda vez que de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado y que es asumido por ésta Sala de Decisión en ésta oportunidad, a efectos de aplicar el concepto de pre pensionada que dé lugar a una estabilidad laboral relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, la parte demandante debe probar que le faltan tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación, al momento del retiro del servicio, toda vez que si ya se cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y se esté únicamente a la espera de su reconocimiento, no es dable predicar la aplicación del referido concepto de pre pensionado. […] 4.2. Del fuero de estabilidad laboral relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la condición de pre pensionado. 27 Ff. 648 a 664 Ibídem. En éste punto corresponde a la Sala determinar si a seora Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca probó la calidad de pre pensionada que le otorga un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción que

desempeñaba en la Corporación Autónoma Regional de Boyacá. Desde ahora la Sala sostendrá la tesis que la demandante no probó la condición especial de pre pensionada que le hiciera beneficiaria de una estabilidad laboral relativa, tal como pasa a exponerse. En primer lugar ha de indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, gozan de una protección especial por parte del Estado, las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos que están próximos a obtener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, grupo poblacional que ha sido denominado como “p