CE-11001-03-15-000-2018-00637-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES / ASIGNACIÓN DE RETIRO Para la Sala, la conclusión de la autoridad judicial demandada, no resulta irrazonable ni arbitraria. Pues, en efecto, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 señala que los derechos prescriben en un término de cuatro años y que el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción por un término igual. Es importante resaltar que esa es la norma expresa que regula el tema de la prescripción de la asignación de retiro y, en consecuencia, no era necesario que se acudiera al inciso 2° del artículo 2535 del Código Civil, como pretende el actor. En ese sentido, si el [accionante] presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 4 de abril de 2014, bien podía decretarse la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de abril de 2010, como en efecto lo hizo la autoridad judicial demandada. Ahora, la Sala debe resaltar que las sentencias que declaran la invalidez —total o parcial— de un acto normativo no son constitutivas de derechos porque no crean situaciones particulares. De tal manera que no es de recibo el argumento del [accionante] consistente en que el derecho a la asignación de retiro nació con la ejecutoria de la sentencia del 23 de octubre de 2014, dictada por la

Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. Por todo lo expuesto, se descarta la configuración del defecto sustantivo, porque la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada —el reconocimiento de la asignación de retiro del actor tenía efectos fiscales desde el 4 de abril de 2010— estuvo precedida de un ejercicio hermenéutico, que se enmarca dentro de lo razonable. Queda así resuelto el problema jurídico: la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico ni en desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO - 174 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00637-00(AC)

Actor: REINALDO ARGUELLO MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Reinaldo Arguello Mendoza contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 20001-23-39-000-201500454-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Reinaldo Arguello Mendoza, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones:

1. CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.) y a la igualdad (Art. 13 C.N.) que le asisten a mi poderdante, los cuales han sido vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en la sentencia proferida el día 14 de Septiembre de 2017 dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por REINALDO ARGUELLO MENDOZA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2000112339000201500454-01, ordenó reconocer la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 04 de abril del 2010, por haber operado el fenómeno de la prescripción, con lo cual incurrió en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO” y

“DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”.

2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR PARCIALMENTE SIN VALOR NI EFECTO LA PARTE DEL NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el día 14 de Septiembre de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 200012339000201500454-01, en donde se estableció que los efectos fiscales de la asignación de retiro reconocida al señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA tendrían lugar a partir del 04 de Abril de 2010 por haber operado la prescripción.

3. Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia complementaria en la cual se disponga lo siguiente: a) Que los efectos fiscales de la asignación de retiro reconocida al señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA tendrán lugar a partir del día 10 de Agosto de 2008 (fecha de baja efectiva del servicio). b) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) realizar el pago de las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de agosto de 2008 hasta el 04 de abril de 2010 a favor del señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA. c) Que las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de Agosto de 2008 hasta el 04 de abril de 2010, deberán actualizarse con

fundamento en el inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la fórmula: R=Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente de cada mesada; de manera que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se deberá aplicar separadamente mes por mes.

4. Como resultado de las peticiones contenidas en los numerales SEGUNDO (2) y TERCERO (3), ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes a la fecha en que se profiera la sentencia para que dicha entidad administrativa profiera la correspondiente resolución administrativa en el cual se disponga el pago de las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de Agosto de 2008 hasta el 04 de abril de 2010 debidamente indexadas, a favor del señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA; ajustándose a la normatividad tanto sustancial como procedimental vigente y tomando los correctivos necesario para el respeto de los Derechos Fundamentales al Debido Proceso e Igualdad del señor

REINALDO ARGUELLO MENDOZA1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Reinaldo Arguello Mendoza presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 5004 del 5 de junio de 2014, expedida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, que denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, que, mediante sentencia del 16 de mayo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de mayo del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Reinaldo Arguello Mendoza contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), encaminadas al reconocimiento de una asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 1 Folios 6 y 7 del expediente de tutela.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 5004 del 5 de junio del 2014, proferida por el Director General de CREMIL, por la cual le fue negado al actor el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), debe RECONOCER Y PAGAR a favor del señor Reinaldo Arguello Mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía 93.382.951 expedida en Ibagué – Tolima, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 4 de abril del 2010, por haber operado el fenómeno de la prescripción.

CUARTO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

Puntualmente, la autoridad judicial estimó que si bien la resolución demandada se fundamentó en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 —que exigía un tiempo mínimo de 18 años para acceder a la asignación de retiro— lo cierto era que dicho artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 20142, circunstancia que afectaba la situación jurídica del demandante, por no estar consolidada. Que la consecuencia lógica de esa declaratoria de nulidad, era que se le aplicara el régimen de transición de la Ley

923 de 2003 para el reconocimiento de la citada prestación. En ese sentido, concluyó que el demandante cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por cuanto era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 3° ordinal 3.1. de la Ley 923 de 2004 y, en esa medida, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años). Por otro lado, dijo que el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del actor tendría efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2010, toda vez que «la petición fue presentada el 4 de abril de 2014, por tanto de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, lo causado con anterioridad a esta fecha se encuentra prescrito»3. 2 Proceso de radicado interno No. 1551-2007. Magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Reinaldo Arguello Mendoza alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. A juicio del actor, la sentencia del 14 de septiembre de 2017 incurrió en defecto sustantivo, pues inaplicó lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 2535 del Código Civil, conforme con el que la prescripción se cuenta desde que la obligación o el derecho se hace exigible. Que, en efecto, para el caso bajo estudio,

el derecho del actor se hizo exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia del 23 de octubre de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, norma en que se fundó el acto acusado en el proceso ordinario para denegar la asignación de retiro reclamada. Que, siendo así, no podía contarse el término de prescripción cuatrienal con la fecha en que presentó la petición (04 de abril de 2014), pues para ese momento estaba en imposibilidad absoluta de reclamar la asignación de retiro (en sede administrativa y judicial), en tanto estaba vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que disponía para acceder a la asignación de retiro, el siguiente requisito: «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional», el cual no cumplía, porque, en su caso, para el momento del retiro contaba 17 años, 5 meses y 22 días de servicio. Aunado a lo anterior, dijo que, de hecho, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, dispone que el periodo de prescripción es de cuatro años contados a partir del momento en que se hace exigible el derecho. 3 Folio 37 (vuelto). 3.3. Por otro lado, afirmó que la decisión objeto de tutela también incurrió en defecto fáctico, porque no valoró la hoja de servicios que demostraba que

mientras estuvo en vigencia el artículo 14 del Decreto 4433 de 2003, existía un obstáculo normativo e impedimento legal para reclamar la asignación de retiro. 3.4. Finalmente, manifestó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente judicial de esa misma Corporación, contenido en las sentencias: i) del 6 de septiembre de 2001, proceso No. 2500023-25-000-1198-0531-01; ii) del 10 de diciembre de 2002, proceso No. 11001-0315-000-2001-00299-0; iii) del 20 de octubre de 2014, proceso No. 05001-23-31000-2006-00137-01, y iv) del 12 de marzo de 2009, radicado No. 68001-23-15000-2004-00486-01, que, según dijo, han establecido que para que opere la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 se requiere que «el término de los cuatro años solamente puede empezar a contarse desde el momento mismo que la obligación laboral se hace exigible, y que cuando existe un obstáculo o impedimento de orden legal que impida acceder al reconocimiento de un derecho o prestación económica consistente en una norma reglamentaria que ha sido declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa, el término de prescripción cuatrienal se comienza a contabilizar a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declara la nulidad de la norma reglamentaria».

4. Intervenciones

4.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (autoridad

judicial demandada) La magistrada ponente de la sentencia del 14 de septiembre de 2017 solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio, la decisión objeto de tutela no incurrió en ninguno de los defectos que le endilgó el actor. Que, en efecto, esa decisión no vulneró los derechos fundamentales del actor, en tanto valoró el acervo probatorio obrante en el expediente y se analizaron las normas aplicables al caso, conforme con las que resolvió acceder al reconocimiento de la asignación de retiro del señor Arguello Mendoza. Por otro lado, puso de presente que el precedente judicial referido por el demandante no era aplicable al asunto bajo estudio, debido a que en esas decisiones se trató el tema de prima de actualización para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y no de la asignación de retiro. 4.2. Cremil (tercero con interés) Mediante apoderado judicial, Cremil pidió que se le desvinculara del proceso, en razón a que, por Resolución No. 9673 del 5 de diciembre de 2017, esa entidad dio estricto cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 14 de septiembre de 2017, que aquí se cuestiona. Adicionalmente, solicitó que se declarara improcedente la tutela, habida cuenta que al demandante no se le vulneró ningún derecho fundamental y a que no se advertía que existiera un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se

convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017.

En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 14 de septiembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió: i) en defecto sustantivo, pues no aplicó lo dispuesto en el artículo 2535 del Código Civil y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1994, conforme con los que la prescripción se cuenta desde el momento en que la obligación o el derecho se hace exigible, que, para el caso concreto, fue desde la ejecutoria de la sentencia del 23 de octubre de 2014, que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004; ii) en defecto fáctico, porque no valoró la

hoja de servicios, que demostraba que mientras estuvo en vigencia el artículo 14 del Decreto 4433 de 2003, existía un obstáculo normativo e impedimento legal para reclamar la asignación de retiro, y iii) desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado7, que ha establecido que el término de prescripción de cuatro años contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 solamente puede empezar a contarse desde el momento en que la obligación laboral se hace exigible.

3. Solución del caso 3.1. Sea lo primero indicar que, con relación a las providencias que invocó el actor como precedente judicial, hacen referencia al tema de prima de actualización y no de la asignación de retiro, motivo por el que no es aplicable al asunto bajo estudio y, por ende, no está configurado el desconocimiento de precedente alegado. 3.2. Ahora, para determinar si la sentencia del 14 de septiembre del 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo endilgados por el actor, es necesario transcribir, en lo pertinente, el análisis probatorio y normativo que efectuó la autoridad judicial demandada. Veamos: Atendiendo lo antes expuesto se revisara la situación fáctica del demandante frente a lo expuesto en la normativa y la jurisprudencia. 7 Contenido en las sentencias: i) del 6 de septiembre de 2001, proceso No. 25000-23-25-000-11980531-01; ii) del 10 de diciembre de 2002, proceso No. 11001-03-15-000-2001-00299-0; iii) del 20

de octubre de 2014, proceso No. 05001-23-31-000-2006-00137-01, y iv) del 12 de marzo de 2009, radicado No. 68001-23-15-000-2004-00486-01. Conforme a la hoja de servicios y el acto acusado, que obran a folios 74 y 14, respectivamente, se encuentra probado que el señor Reinaldo Arguello Mendoza estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 10 de mayo del 2008, con un tiempo de servicios de 17 años, 5 meses y 22 días. A folios 2 y 3, obra la Resolución 0790 del 10 de mayo del 2009, proferida por el Comandante General del Ejército Nacional, por la cual se retiró en forma discrecional al demandante del servicio activo de las Fuerza Militares en su calidad de Sargento Viceprimero. Mediante la Resolución 5004 del 5 de junio del 2014, que obra a folio 14, le fue negada la asignación de retiro al demandante (…) No obstante lo anterior, de la normativa analizada precedentemente se establece que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente:

1. En el curso de la situación administrativa de servicio activo, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

2. Si bien la resolución demandada se fundamentó en el artículo 14 de l

Decreto 4433 del 2004 (normativa vigente al momento del retiro ocurrido el 10 de mayo del 2008 y que reglamentó la Ley 923 de 2004) para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que con posterioridad este artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 2014, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551 - 2007. En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación8, en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (23 de octubre de 2014), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo. La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del

Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación9.

3. En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.

4. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, exp. 4295-13. servicios para su reconocimiento, requisito que cumple toda vez que según

la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 5 meses y 22 días. En conclusión, el actor al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), razón por la cual se deberá revocar el fallo apelado por la parte demandante y, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado y se ordenará el restablecimiento del derecho en el sentido de reconocerle la asignación de retiro de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 con efectos fiscales a partir del 4 de abril del 2010, por cuanto la petición fue presentada el 4 de abril del 2014, por tanto de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 10 , lo causado con anterioridad a esta fecha se encuentra prescrito 11 . (Destaca la Sala). En síntesis, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que el derecho a la asignación de retiro surgió con el fallo —del 23 de octubre de 2014— que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que exigía el cumplimiento de un tiempo mínimo de 18 años de servicio para acceder a esa prestación. Luego, esa declaratoria de nulidad afectaba la situación

jurídica no consolidada del señor Reinaldo Arguello Mendoza, discutida en ese proceso ordinario y, en consecuencia, para el reconocimiento de la asignación de retiro, se le aplicaba el régimen de transición12 contenido en la Ley 923 de 2004, conforme con el que el personal activo para la entrada en vigencia de esa norma (caso del actor) se regía por lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que exige el cumplimiento de 15 años de servicios. En ese sentido, advirtió 10 “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 11 Folio 37 del expediente. 12 Artículo 3, ordinal 3.1. (…) A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. que la hoja de servicios del demandante, que obraba en el expediente, demostraba que para el momento de retiro contaba con un tiempo de servicio de

17 años 5 meses y 22 días de servicios, por lo que cumplía el requisito exigido por el Decreto 1211 de 1990 y tenía derecho a la asignación de retiro. 3.3. Conforme con lo anterior, resulta claro que, contrario a lo afirmado por el demandante, la autoridad judicial demandada sí valoró la prueba de la hoja de servicios, documento con el que, como se vio, encontró demostrado que el actor cumplía con el requisito de tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro. Siendo así, no se configuró el defecto fáctico. 3.4. Ahora, conviene precisar que la determinación de la prescripción, en el caso bajo estudio, no provino del estudio que sobre la hoja de servicios del demandante hizo la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, sino de la interpretación normativa que realizó frente a ese tema (prescripción de asignación de retiro). Dicho de otra manera, en la providencia aquí cuestionada se concluyó que el reconocimiento de la asignación de retiro tenía efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2010 —por cuanto el actor presentó la petición para adquirir esa prestación el 4 de abril de 2014— y que, por ende, lo causado con anterioridad a esa fecha estaba prescrito, decisión que se fundó en lo dispuesto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 3.5. Para la Sala, la conclusión de la autoridad judicial demandada, no resulta irrazonable ni arbitraria. Pues, en efecto, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 señala que los derechos prescriben en un término de cuatro años y que el reclamo

escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción por un término igual. Es importante resaltar que esa es la norma expresa que regula el tema de la prescripción de la asignación de retiro y, en consecuencia, no era necesario que se acudiera al inciso 2° del artículo 2535 del Código Civil, como pretende el actor. 3.6. En e