CE-11001-03-15-000-2018-00637-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS CAUSADAS DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Visto el objeto de la censura que se alega en el sub examine, es claro que lo planteado no se aviene a ninguna de las circunstancias antedichas para la configuración de un defecto fáctico, pues lo cuestionado por la parte tutelante se concreta en la presunta ausencia de valoración de la hoja de servicios del [actor] respecto del momento a partir del cual debía contabilizarse la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro. (…) Ahora bien, resulta importante destacar que la norma que rige la prescripción de los derechos laborales de los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares es de naturaleza especial, de tal suerte que las normas del Código Civil que el demandante alega como desconocidas, no son aplicables. Esto es así puesto que las normas del Código Civil citadas, se refieren a la extinción del derecho de manera general, pero la norma aplicable al caso en estudio regula le extinción de la obligación del pago de la mesada de la asignación de retiro, no del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00637-01(AC)

Actor: REINALDO ARGÜELLO MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado1.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA TUTELA

1 Folios 104 – 109 del expediente.. El señor REINALDO ARGÜELLO MENDOZA, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela con el propósito de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 14 de septiembre de 2017, que revocó la decisión que negó las pretensiones dirigidas a obtener una asignación de retiro, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 16 de mayo de 2016; declaró la nulidad de la Resolución 5004 de 5 de junio de 2014 mediante la cual se negó el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro y; en consecuencia ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) a reconocer y pagar a favor del actor dicha asignación en los términos del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 4 de abril, por haber operado el fenómeno de la prescripción.

Solicitó, concretamente lo siguiente: «CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N) que le asisten a mi poderdante, los cuales han sido vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en la sentencia proferida el día 14 de Septiembre de 2017 dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por REINALDO ARGUELLO MENDOZA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado Nº 200012339000201500454-01, ordenó reconocer la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 04 de abril del 2010, por haber operado el fenómenos de la prescripción; con lo cual incurrió en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO” y

“DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE.

2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR PARCIALMENTE SIN VALOR NI EFECTO LA PARTE DEL NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el día 14 de Septiembre de 2017 por la Subsección Segunda del Consejo de Estado dentro del trámite del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Nª 200012339000201500454-01, en donde se estableció que los efectos fiscales de la asignación de retiro

reconocida al señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA tendrían lugar a partir del 04 de Abril de 2010 por haber operado la prescripción.

3. Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dentro del término no mayor a ocho (8) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia complementaria en la cual se disponga lo siguiente: a) Que los efectos fiscales de la asignación de retiro reconocida al señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA tendrán lugar a partir del día 10 de Agosto de 2008 (fecha de baja efectiva del servicio). b) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) realizar el pago de las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de Agosto de 2008 hasta el 04 de Abril de 2010 a favor del señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA. c) Que las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de Agosto de 2008 hasta el 04 de Abril de 2010, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y

deberán indexarse conforme la fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de

ejecución de la sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente a cada mesada; de manera que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se deberá aplicar separadamente mes por mes.

4. Como resultado de la peticiones contenidas en los numerales SEGUNDO (2) y TERCERO (3), ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dentro del término no mayor a ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que se profiera la sentencia complementaria, comunique dicha providencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para que dicha entidad administrativa profiera la correspondiente resolución administrativa en la cual se disponga el pago de las mesadas de la asignación de retiro comprendidas desde el 10 de Agosto de 2008 hasta el 04 de Abril de 2010 debidamente indexadas, a favor del señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA; ajustándose a la normatividad tanto sustancial como procedimental vigente y tomando los correctivos necesarios para el respeto de los Derechos Fundamentales del Debido

Proceso e Igualdad del señor REINALDO ARGUELLO MENDOZA.» 1.2. HECHOS El apoderado del actor, como fundamento de sus pretensiones, narró lo siguiente: Sostuvo que, el Comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución 790 de 10 de mayo de 2008, mediante la cual se retiró del servicio al señor Argüello

Mendoza bajo la causal de retiro discrecional con novedad fiscal el 10 de mayo del mismo año, contemplada en artículo 104 del Decreto 1428 de 27 de abril de 2007. Expresó que a su poderdante le fue negada la asignación de retiro en forma reiterada puesto que según lo establece el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 se exige un tiempo mínimo de servicios correspondiente a 18 años a la fecha de retiro. Indicó que, por intermedio de apoderado, procedió a demandar la Resolución No 5004 de 5 de junio de 2014, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó a su poderdante la asignación de retiro, asunto que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cesar, negando las pretensiones de la demanda en providencia de 16 de mayo de 2016. Luego de surtido el trámite de apelación correspondiente, señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de la citada Resolución No 5004 y ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Argüello Mendoza en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 4 de abril del 2010 por haber operado el fenómeno de la prescripción. 1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD Para la parte actora, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, vulneró sus derechos a la igualdad y el debido proceso cuando la decisión

contenida en el numeral tercero que declaró la prescripción extintiva de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de abril de 2010, fecha en la que su poderdante presentó el derecho de petición reclamando su asignación, incurrió en las causales especiales de procedibilidad consagradas en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional2, concretamente las denominadas: defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño. (…) a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Frente a este último, señaló que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado desconoció cuatro precedentes jurisprudenciales3 en los que, si bien no se hace alusión al reconocimiento de asignación de retiro, si mencionan la tesis propuesta en el sentido de señalar que para la configuración del fenómeno de la prescripción establecida en el artículo 174 del Decreto de 1211 de 19904 se requiere que el término de los cuatro años solamente puede empezar a contarse a partir del momento en la obligación laboral se hace exigible. Por su parte, indicó que la mencionada sentencia incurrió en defecto sustantivo al desconocer e inaplicar lo dispuesto en los artículos 2530 y 2535, inciso 2º, del Código Civil por cuanto no tuvo en cuenta que la prescripción no se puede contar en contra de quien se encuentre en imposibilidad de hacer su derecho, mientras Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del

procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11]. (…) (Negrillas propias) 3 a) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente número: 25000-23-25-000-1998-0531-01 (2956-99). C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. b) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 10 de diciembre de 2002, expediente

número: 11001-03-15-000-2001-00299-01 (S-100) C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; c) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente número: 05001-23-31-000-2006-00137-01(3483-13) C.P. Luis Rafael Vergara Quintero y; d) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2009, expediente número: 68001-23-15-000-2004-00486-01 (2257-08) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. dicha posibilidad subsista y tampoco, que la prescripción debe contarse a partir del momento en que la obligación o el derecho se hacen exigibles. Advirtió además, que se interpretó de forma errónea el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, al considerar que mientras estuvo vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 20045, el señor Argüello Mendoza no estaba en posibilidad de reclamar su asignación de retiro.

Respecto del defecto fáctico, adujo que este se presentó cuando no se apreció ni valoró la prueba relacionada con la hoja de servicios del señor Argüello Mendoza, aplicando la prescripción de las mesadas de asignación de retiro tomando como referencia la fecha de presentación del derecho de petición sin que se tuviera en cuenta la vigencia del citado artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido exigía unos requisitos que para la época, su mandante no podía cumplir debido al número de años que se requerían como mínimo para acceder a la asignación. 1.4. TRÁMITE DE INSTANCIA Por medio de auto de 12 de marzo de 2018 (fl. 42) se dispuso: admitir la tutela; notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B de la Corporación; a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y; dar el valor probatorio de ley a los documentos aportados con la solicitud de amparo. 1.5. CONTESTACIONES 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La autoridad judicial demandada, señaló que la acción de tutela presentada contra la providencia de 14 de septiembre de 2017 resulta improcedente pues no cumple con los presupuestos especiales de procedibilidad señalados en la sentencia C590 de 2005 pues dicha decisión se adoptó por (i) funcionario competente; ii) con acatamiento al procedimiento establecido para las acciones de nulidad y

restablecimiento del derecho; iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la determinación que se tomó, con base en las pruebas allegadas al expediente; (iv) sin que se halle contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma; (v) no se está en frente a un error inducido; (vi) la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho (vii) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional. (fls. 48-52). 5 Este artículo fue declarado nulo por inconstitucional mediante sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente número: 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Desestimó las pretensiones del accionante, en tanto no se presentó defecto fáctico pues en la mencionada sentencia se revocó la determinación de primera instancia y se accedió al reconocimiento reclamado por el actor. En cuanto al defecto sustantivo, indicó que se analizaron las normas aplicables al caso en concreto, destacando además que en los antecedentes jurisprudenciales expuestos por el demandante se analizaron situaciones fácticas diferentes de las ventiladas en el asunto especifico, relacionadas con el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actualización de Oficiales y Suboficiales que se encontraban en situación de retiro, a quienes por virtud de los fallos del Consejo de Estado les surgió el derecho como consecuencia de la declaratoria de los apartes “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidos en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de

1994 y el artículo 29 del Decreto 133de 1995, por lo que la prescripción se cuenta a partir de la ejecutoria de dichos fallos, a diferencia de la situación del señor Arguello Mendoza, a quien no tenía reconocida la asignación de retiro. 1.5.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mediante apoderado, la mencionada entidad señaló que la parte accionante carece de legitimación en la causa por pasiva dada la oportunidad procesal de la que gozó en el trámite de primera y segunda instancia, con la interposición de los recursos que la ley proporciona, en consecuencia afirmó que la acción es improcedente. Consideró asimismo que la misma es improcedente por su naturaleza residual, constituyendo el último recurso cuando un derecho fundamental se vea comprometido, resaltando que la parte actora contó con los mecanismos de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Advirtió también que no había existencia de un perjuicio irremediable que hiciera la tutela un mecanismo procedente de orden transitorio, destacando que mediante Resolución No. 9673 de 5 de diciembre de 2017, se dio estricto cumplimiento a lo ordenado en providencia de 14 de septiembre de 2017, por lo que solicitó que se le desvinculara del proceso. 1.6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de mayo de 2018, luego de superar los requisitos generales de procedencia de las acciones de tutela contra providencia judicial, negó la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Indicó, en primera medida, que el cargo relacionado con el desconocimiento del

precedente judicial no estaba llamado a prosperar como quiera que las sentencias expuestas por la parte actora hacen referencia a la prima de actualización y no a la asignación de retiro y en esa medida no podían aplicarse al caso concreto. En cuanto a los defectos de carácter fáctico y sustantivo endilgados por el accionante, sostuvo que no se presentaron en tanto la autoridad judicial demandada sí valoró la hoja de servicios, donde se encontró que en efecto, el mencionado señor Arguello Mendoza, cumplía con el requisito temporal para beneficiarse con la asignación de retiro. Por otro lado, agregó que la decisión adoptada por la Sección Segunda, tuvo como fundamento el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, destacando que las determinaciones que se adoptaron alrededor del fenómeno de la prescripción no provenían del estudio de la hoja de servicios del reclamante sino de la interpretación normativa que realizó sobre la materia. Cuestionó que en el escrito de tutela se haya tomado como referencia el inciso 2º del artículo 2535 del Código Civil, cuando el mencionado Decreto 1211 de 1990, en su artículo 174, regulaba expresamente la prescripción de los derechos a reclamar ante la autoridad competente, considerándolo innecesario, al tiempo que descartó el defecto de orden sustantivo. Consideró que las sentencias que declaran la nulidad total o parcial de un acto normativo no son constitutivas de derechos pues no crean situaciones particulares, para desestimar el argumento del actor tendiente a suponer, equivocadamente, que su derecho de asignación de retiro surgió con la ejecutoria de la sentencia de 23 de octubre de 2014, dictada por la Sección Segunda del

Consejo de Estado, que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 20046. En consecuencia, negó las pretensiones deprecadas en el escrito de tutela por considerar que las conclusiones a las que llegó la autoridad demandada no eran arbitrarias, y por el contrario estuvieron enmarcadas dentro de un ejercicio hermenéutico razonable. 1.7. IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2018 ante esta Corporación, el apoderado de la parte actora impugnó la decisión de 3 de mayo del mismo año por los siguientes motivos: 6 “Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:” (…) Insistió la parte actora, que contrario a los argumentos esbozados en el fallo de tutela, sí se presentaron vicios que hacen posible la viabilidad de la tutela contra

providencia judicial, consistentes en los defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Comenzó por referir que, frente a este último defecto, más allá de la diferencia existente en los temas tratados por las sentencias presuntamente desconocidas y el caso que aquí se discute, resultaba claro que pretendieron unificar un criterio respecto del cómputo de la prescripción establecida en el referido artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y donde quedó claro que dicho tiempo podía contarse desde la exigibilidad del derecho que se reclama. Argumentó que la jurisprudencia por él citada, resuelven el problema jurídico de acuerdo con el texto del citado artículo 174, estableciendo que el término de prescripción cuatrienal debe contabilizarse a partir de la fecha en que el derecho se hace exigible y que es justamente ello lo que desconoció la autoridad judicial demandada con su decisión. De la misma forma, reiteró que la sentencia objeto de impugnación, sí incurrió en un vicio de carácter sustantivo, como quiera que interpretó de manera equivocada el contenido del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 al tomar como punto de referencia la fecha de presentación de escrito de petición, sin que se tomara en consideración aquella con la cual se había hecho exigible la asignación de retiro; dos fechas que a su juicio, no coincidían entre sí lo cual llevó a que en la sentencia acusada se mencionara la fecha de petición como aquella que marcaba la exigibilidad de la prestación. Reprochó la decisión adoptada por la Sección Cuarta en el sentido de desconocer que no puede aplicarse la prescripción extintiva del derecho cuando el mismo

ordenamiento jurídico lo impedía, es decir, el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, norma que posteriormente fue declarada nula mediante sentencia de 23 de octubre de 2014 con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez, destacando que este vicio se presentó al no aplicar lo dispuesto en el inciso final del artículo 2530 del Código Civil, cuyo contenido dispuso que la prescripción no puede operar contra aquel que se encuentra en imposibilidad de hacer valer o exigir su derecho.. Finalizó expresando que el defecto fáctico sí se presentó ante la ausencia de valoración de la hoja de servicios del señor Arguello Mendoza por parte de la decisión atacada, respecto del cómputo de la prescripción cuatrienal, pues dicha prueba documental daba cuenta de que para la fecha en que se produjo el retiro del servicio activo del señor Arguello Mendoza, para la fecha en que se presentó el derecho de petición solicitando la asignación de retiro y hasta el 23 de octubre de 2014, fecha en la cual se profirió sentencia por parte de esta Corporación, y mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, este se encontraba vigente, lo que impedía que se reclamara tanto en sede administrativa como judicial el reconocimiento de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.47 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el

Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2° del Acuerdo 55 de 20038 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO A la Sala le corresponde determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos invocados cuando ordenó reconocer y pagar a favor del señor Reinaldo Arguello Mendoza la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2010, por haber operado el fenómeno de la prescripción. 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. Con relación al presunto defecto fáctico, alego la parte tutelante que la autoridad judicial demandada, no tuvo en cuenta la hoja de servicios del señor Argüello Mendoza para efectos de contabilizar el fenómeno de la prescripción, pues esta prueba permitía apreciar que el término de prescripción no podía contarse a partir de la fecha de presentación del derecho de petición, puesto que para ese momento se encontraba en imposibilidad de reclamar la asignación de retiro, dada la vigencia del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido le exigía un tiempo de servicios que no cumplía. Pues bien, sea lo primero advertir que en providencia de 12 de noviembre de 20159, esta Sección precisó los elementos que deben acompañar la formulación

de un cargo relacionado con un yerro de esta naturaleza para que pueda tener vocación de prosperidad. En el mencionado precedente, acompañado de un 7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 8 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. estudio pormenorizado de la técnica que habilita al juez constitucional para adentrarse en una de tales controversias, se concluyó: “Como se ve, en todos los eventos reseñados corresponde al solicitante señalar con precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial. Ello es así, porque tratándose de tutelas contra providencia judicial, surge para la parte interesada el deber de asumir una carga argumentativa considerable para lograr la prosperidad de su cargo, como quiera que cuando el recurso de amparo se utiliza para censurar el contenido de una decisión judicial, la cual goza de doble presunción de legalidad y acierto, básicamente se desconocen principios de alto valor para la comunidad en general como el de la seguridad jurídica que se deriva de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política y la cosa juzgada, los cuales en algún momento dieron certeza a la providencia cuestionada, que el asunto sometido a consideración del Estado había sido resuelto”. En consecuencia, cuando la parte interesada alegue la existencia del defecto aquí señalado, pero no cumpla con la carga argumentativa necesaria, para que el juez constitucional considere como ciertos sus argumentos, el cargó

no estará llamado a prosperar” (Énfasis de la Sala). Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-261 de 2013, expresó también: “…4.1. La admisión del defecto fáctico como causal de procedencia material de la tutela contra providencias judiciales busca garantizar que estas decisiones se ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial que las antecede. Así, sobre la base de que la autonomía y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideración a partir de la valoración ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto fáctico en los siguientes eventos: i) cuando el juez deniega, sin justificación, la práctica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente era definitiva para la solución del proceso…”. (Negrillas fuera del texto). Visto el objeto de la censura que se alega en el sub examine, es claro que lo planteado no se aviene a ninguna de las circunstancias antedichas para la 9 Sección Quinta, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez B., rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. configuración de un defecto fáctico, pues lo cuestionado por la parte tutelante se concreta en la presunta ausencia de valoración de la hoja de servicios del señor Reinaldo Arguello Mendoza respecto del momento a partir del cual debía

contabilizarse la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. La Sala, en este sentido debe señalar que no se observa ausencia de apoyo probatorio en la sentencia acusada, con el fin de dar aplicación a las normas que sirvieron como fundamento para tomar la decisión, pues fue justamente la hoja de servicios del accionante de cuyo contenido se valió la sentencia impugnada, no solo para encontrar que en efecto el referido señor Argüello tenía derecho a la asignación de retiro como miembro de las Fuerzas Militares con fundamento en la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, sino para determinar la prescripción establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Ahora bien, considera la Sala que la vigencia del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 no imposibilitaba al demandante a acudir ante la administración para reclamar