CE-11001-03-15-000-2018-00653-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL

NIVEL EJECUTIVO EN LA POLICÍA NACIONAL

[El problema jurídico] consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales invocados por el [accionante], con la providencia del 25 de agosto de 2017, al negar el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada, sin tener en cuenta la interpretación que ha dado el Consejo de Estado en torno a lo consignado por el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 (…) En este contexto, en tratándose de miembros de la Policía Nacional pertenecientes al nivel ejecutivo, debían respetarse las disposiciones previstas tanto para el personal incorporado directamente como el personal incorporado por homologación, esto es, integró de manera tácita los requisitos de tiempo de servicio de 20 y 25 años, exigido en el Decreto 1091 de 1995 para uniformados incorporados directamente, como de 15 y 20 años, previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el personal homologado. De esta forma, se difiere de la disertación construida por el accionante, tendiente a considerar que el tribunal no dijo nada respecto de la aplicación del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, pues de este hizo

referencia desde el inició de las consideraciones planteadas. Cierto es que la referida norma señala de manera textual que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento a la asignación de retiro «un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la ley cuando el retiro se produzca por solicitud propias, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal»; sin embargo, frente a tal disposición el tribunal se esforzó en explicar, que en desarrollo de la ley marco, se expidieron los Decretos 4433 de 2005 y 1858 de 2012, aplicables al [accionante] y que en atención a la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2005, que obligó al gobierno nacional a expedir el Decreto 1858 de 2012, a efecto de regular el asunto, es a esta disposición a la que se debe atender, dada su actual vigencia. De manera que hasta que el Consejo de Estado, Sección Segunda, no se pronuncie con respecto de la legalidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, demanda que como se dejó visto, cursa actualmente ante la presente corporación, al juez de tutela no le corresponde inmiscuirse en el asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00653-01(AC)

Actor: NELSON ENRIQUE GORDILLO DÍAZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

1. La acción de tutela El señor Nelson Enrique Gordillo Díaz, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, a la seguridad social, a la salud, al principio de legalidad y favorabilidad, al acatamiento de la jurisprudencia. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados, se deje sin efectos la sentencia del 25 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-35-010-2014-00116-00 y en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión donde se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y el numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004; así como la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y demás precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.

1.2. Hechos de la solicitud Por medio de Resolución n.º 107 del 10 de julio de 1997, ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente alumno; posteriormente, mediante Resolución n.º 1777 del 19 de junio de 1998, fue dado de alta como patrullero; y, a través de Resolución n.º 1285 del 10 de abril de 2013, fue separado de forma absoluta del servicio, cuando desempeñaba el cargo de subintendente. Al consolidar un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 4 días, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro, que le fue negada por la entidad mediante Oficio GAG SDP 2787 del 18 de octubre de 2013. Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento a su asignación de retiro y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la referida asignación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial celebrada el 1º de julio de 2016, acogió las pretensiones de la demanda, por lo que la demandada apeló la decisión. La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 25 agosto de 2017, que revocó la decisión de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y además, lo

condenó en costas. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que la decisión del Tribunal vulneró sus derechos fundamentales invocados, pues bajo una indebida interpretación le negó el derecho a gozar de su asignación de retiro. Señala que los argumentos del tribunal se fundamentaron en el hecho de que al estar suscrito en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no le era aplicable lo señalado en el Decreto 1212 de 1990, que aplica para oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, sino los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, en los que se estipula el requisito de 25 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, dada la causal de retiro del servicio. Aduce que la sentencia del Tribunal no dijo nada respecto de la aplicación del artículo 3 numeral 1 de la Ley 923 de 2004, en el que de manera textual refiere que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la ley cuando el retiro se produzca por solicitud propias, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Agrega que tampoco se tuvo en cuenta la sentencia del 28 de febrero de 20131, en la que el Consejo de Estado Sección Segunda, declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, que extendió el tiempo de servicio para el personal de oficiales, suboficiales y agentes, para tener derecho a la asignación de retiro a 18

años, disponiendo observar el tiempo de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 9 de marzo de 2018, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), como tercero interesado en las resultas del proceso, 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado 11001032500020070006100 (1238-2007). Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor. Demandado: Autoridades Nacionales. para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por intermedio de la magistrada Beatriz Helena Escobar, ponente de la decisión objeto de censura, solicitó denegar el amparo de tutela invocado. Advirtió que en el fallo se logró determinar que el tutelante no cumplía con el tiempo de servicio requerido en las normas de carácter especial que regulan su carrera como personal del nivel ejecutivo, que establecía un tiempo de servicios de 25 años, teniendo en cuenta que la causa del retiro fue por separación

absoluta. Explicó que si bien es cierto el Consejo de Estado ha reconocido la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, teniendo en cuenta los Decretos 1212 y 1213 de 1990, también lo es que esto ha ocurrido en eventos en los cuales se trata de personal del nivel ejecutivo, cuyo ingreso fue en virtud de la homologación y no por incorporación directa, como es el caso del accionante. Comentó que el anterior evento fue debidamente explicado por el Consejo de Estado en la providencia del 8 de octubre de 20152, en el que se dejó claro que al personal homologado, esto es, los suboficiales y agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo, se les aplicará el régimen propio de su antiguo escalafón, esto es los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y a los incorporados de manera directa, es decir, aquellos que ingresaron por primera vez a la carrera policial, se les aplicará las normas vigentes hasta la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. Indicó en este contexto, que al tutelante no se le podía aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sino el artículo 51 de la Decreto 1091 de 1995, que exigía de 20 a 25 años de servicio para adquirir el reconocimiento de la asignación de retiro, exigencia que se contempló en todos los decretos que establecieron el régimen de la asignación de retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo, a saber, los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 1858 de

2012; luego no puede afirmarse que en el caso se hayan vulnerado derechos fundamentales. 1.5.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del subdirector de prestaciones sociales José Alirio Chocontá Chocontá, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Advirtió luego de hacer referencia a la normativa aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por incorporación 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicado 110010325500020130054300 (1060-2013). Actor: Julio César Morales Salazar. Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Asunto: Recurso de Súplica contra auto que suspendió provisionalmente el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012.- directa, esto es, los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, el accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro irrogada, toda vez que solo laboró al servicio de la entidad por espacio de 15 años y 5 meses. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 11 de abril de 2018, declaró improcedente la tutela incoada por el señor Nelson Enrique Gordillo Díaz, al evidenciar que su interposición sobrepasó el lapso de los seis meses establecidos por esta Corporación, como prudente para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, y no se increpó ninguna justificación frente al hecho. 1.7. Impugnación El accionante señor Nelson Enrique Gordillo Díaz, impugna la decisión de primera

a fin de que se revoque y, en su lugar, se accede al amparo de tutela invocado. Para el efecto, reitera los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. Agrega que han sido múltiples las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, a través de las cuales se ha reconocido el derecho de la asignación de retiro bajo los postulados de la Ley 923 de 2004, por lo que amparándose en el principio de igualdad solicita se sea dado igual tratamiento.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban

contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20054, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que

se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.3. La presente acción cumple con los requisitos de procedencia (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez». Cierto es que la Sección Primera del Consejo de Estado consideró no superado el presente requisito; sin

embargo, de la revisión del tema a otra conclusión arriba esta Sala de decisión, puesto que si bien la sentencia objeto de censura constitucional data del 25 de agosto de 2017, su notificación se surtió de manera electrónica el 1º de septiembre de 20176, cobrando ejecutoria a los tres días hábiles siguientes, esto es, el 6 de septiembre de 2017, por lo que el conteo del término para evaluar la inmediatez inició a partir del 7 de septiembre de 2017, y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 5 de marzo de 2018 (f.1), de manera tal que la acción de tutela se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación7 como prudencial para su ejercicio contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración. 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Página Web Rama Judicial, link consulta de procesos. 7 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis

meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Estudio de la procedibilidad del amparo de tutela invocado 2.4.1. Problema jurídico Consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Nelson Enrique Gordillo Díaz, con la providencia del 25 de agosto de 2017, al negar el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada, sin tener en cuenta la interpretación que ha dado el Consejo de Estado en torno a lo consignado por el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en la que se indica que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento a la asignación de retiro «un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal».

2.4.2. Hechos probados La Sala extrae del expediente de tutela los siguientes elementos de prueba:

1. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 1º de julio de 2016, proferida en audiencia inicial, emitió entre las siguientes órdenes: Primero: DECLARAR la nulidad del Oficio n.º GAG SDP 2787 del 18 de octubre de 2013, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(Casur).

Segundo: CONDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(Casur), a reconocer y pagar a favor del subintendente retirado de la Policía Nacional Nelson Enrique Gordillo Díaz, una asignación mensual de retiro en cuantía del 50% de las partidas computables de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, con efectividad a partir del 17 de abril de 2013, teniendo en cuenta el grado que desempeñaba al momento de la separación del servicio.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de sentencia del 25 agosto de 2017, al resolver la alzada presentada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), resolvió: Primero: REVOCAR la sentencia del 1º de julio de 2016, proferida por el

Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá.

Segundo: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas. 2.4.3. El Tribunal fundamentó su decisión en los siguientes considerandos

Los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por los cuales se reformó el estatuto de personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, no son aplicables al demandante como quiera que este no desempeñaba el cargo de oficial ni suboficial ni agente de la Policía Nacional, sino el de subintendente perteneciente al nivel ejecutivo, cargo al cual había llegado por incorporación directa y en virtud de ello, se le deben aplicar las normas correspondientes a dicho régimen, que desde el año 1994 contemplan como requisito el cumplimiento de 25 años de servicio, para el caso de retiro por solicitud propia, como aconteció respecto del demandante. Teniendo en cuenta la fecha del retiro por separación absoluta, esto es, el 17 de abril de 2013, se debe dar aplicación a los dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que al igual que el parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004, exige para el reconocimiento de la asignación de retiro, respecto de la mencionada causal, un tiempo mínimo de 25 años, tiempo que no cumplió el demandante. El propósito de la Ley 923 de 2004, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, era que al personal uniformado homologado, esto es, los suboficiales y agentes que voluntariamente se trasladaran al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando entró en vigencia, se le aplicará el régimen propio de su antiguo escalafón de agentes y suboficiales, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y que aquellos que

fueran incorporados de manera directa, es decir, que aquellos que ingresaron por primera vez a la carrera policial, se les aplicará las normas que se encontraran vigentes hasta el momento de su entrada en vigencia, para el caso del demandante el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que exigía de 20 a 25 años de servicio para adquirir el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, exigencia esta que se contempló en todos los decretos que establecieron el régimen de la asignación de retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo, esto es, los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 1858 de 2012. Teniendo en cuenta la fecha de retiro del demandante, por separación absoluta, esto es, el 17 de abril de 2013, la norma aplicable es el Decreto 1858 de 2012, artículo 2, normativa que si bien se encuentra en estudio de nulidad ante el Consejo de Estado, aún no se ha emitido decisión al respecto, por lo que se encuentra vigente. 2.4.4. El Tribunal no incurrió en el defecto invocado Se solicita en el caso la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, así como de los principios de legalidad, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial y acatamiento de los precedentes jurisprudenciales, que a juicio del accionante resultan vulnerados con la providencia del 25 agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por

incurrir en «defecto sustantivo». Sea del caso advertir que el estudio a realizar por parte del juez de tutela en el asunto, versa solamente sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad, por ser aquellos frente a los cuales el Consejo de Estado ha dado paso de manera excepcionalísima a la procedibilidad del estudio del amparo de tutela invocado dentro de una acción de tutela interpuesta contra providencia judicial. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso8. De manera general, se controvierte en el caso la existencia de un «defecto sustantivo» por desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la interpretación que debe darse a la normativa que aplica al personal del

nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que con posterioridad al retiro del servicio solicita el reconocimiento de su asignación de retiro. Considera el señor Nelson Enrique Gordillo Díaz que en su caso es plenamente aplicable lo contemplado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y no el Decreto 1858 de 2012, en consideración a la declaratoria de nulidad realizada por el Consejo de Estado del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, luego de encontrar que la referida norma impuso tiempos adicionales a los contemplados el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley marco 923 de 2004, para acceder a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que ingresó al servicio con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004. A efecto de dilucidar el asunto, huelga traer de referente la situación particular del accionante, así como la normativa a la que se ha hecho referencia y el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, a fin de contextualizar el asunto y aportar elementos de juicio a partir de los cuales esta Sala de decisión considera 8 Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2012, entre otras. que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto endilgado. Tal como se extrae del expediente, el señor Nelson Enrique Gordillo Díaz laboró al servicio de la Policía Nacional por espacio de 15 años y 5 meses,

desempeñándose: (i) entre el 10 de junio de 1997 y el 21 de mayo de 1998 como alumno del nivel ejecutivo; y (ii) entre el 22 de mayo de 1998 al 17 de abril de 2013 en el nivel ejecutivo, tiempo del que se le descontaron, por suspensión penal, 7 meses y 22 días (f.50). Mediante Resolución n.º 1285 del 10 de abril de 2013, cuando ostentaba el grado de subintendente, fue separado de forma «absoluta» del servicio, consecuencia de sentencia condenatoria en su contra (f.51). La Ley 180 de 19959, en su artículo 7, confirió facultades al presidente de la República para desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo, a la que podrían vincularse «suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa»; facultad a partir de la cual se expidieron en adelante varios decretos reglamentarios y decretos ley, que con ocasión de la declaratoria de nulidad de unos y/o inexequibilidad de otros, según el caso, se promovió la expedición de la Ley marco que señaló al Gobierno Nacional las reglas para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Respecto de los tipos de vinculación en mención, es válido traer a colación el pronu