CE-11001-03-15-000-2018-00654-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

PRECEDENTE APLICABLE EN MATERIA PENSIONAL / PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - Aplicación / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[L]a Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y reiterado en la sentencia de 9 de febrero de 2017 (…) las cuales, conforme a las reglas de aplicación de precedentes expuestas anteriormente, constituían precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento, en tanto, no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Al respecto, cabe precisar que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en sede de tutela y aún aquellas de unificación, no son precedente de obligatorio cumplimiento para los tribunales y jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto existen sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado como Tribunal Supremo de la Jurisdicción (…) que fijan el criterio unificado de la Corporación respecto de la determinación del Ingreso

Base de Liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición y que, en concreto, señalan que en virtud del principio de inescindibilidad debe tenerse en cuenta la regulación contenida en la ley anterior y no lo previsto en los artículos 36 y 21 de la ley 100. Así las cosas, la existencia de sentencias de unificación del Consejo de Estado hacen inaplicable los razonamientos realizados por la Corte Constitucional al resolver casos concretos en las sentencias de unificación antes referidas (…) Cabe advertir, igualmente, que la autoridad judicial accionada no cumplió con la carga argumentativa pertinente, suficiente y necesaria para apartarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación jurisprudencial, pues solo apeló a la expedición de las sentencias C258 de 2013 SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, y la SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional sin hacer ningún análisis jurídico claro sobre el verdadero alcance de cada una de ellas y su aplicabilidad en el caso concreto; únicamente se limitó a traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional respecto del alcance de las sentencias de unificación, sin hacer un juicio que le permitiera observar que ninguna de las sentencias de esa Corte que citó como fundamento cumplían las condiciones señaladas para imponerse, esto es, para prevalecer sobre el criterio unificado adoptado por el Consejo de Estado y que, valga recordar, solo puede ser modificado por la misma Corporación mediante otra sentencia de unificación, en la cual se justifiquen las razones para variar el criterio ya sentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00654-00(AC)

Actor: SAMUEL GUSTAVO RUEDA MANTILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela1; interpuesta, por el señor Samuel Gustavo Rueda Mantilla por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, porque a su juicio, la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25269-3347-003-2017-00022-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes, ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, porque, a su juicio, la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25269-33-47-003-2017-00022-01,

mediante la cual revocó la sentencia de 11 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá vulneró los derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. El actor, se desempeñó por más de 20 años en calidad de servidor público en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – como instructor de planta. 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

4. Indicó que el Sena incialmente le reconoció una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución núm. 2331 de 22 de noviembre de 2005, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.

5. Informó que por ser una pensión de jubilación compartida con el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) al cumplir al cumplir los 60 años de edad y más de 20 años de servicios, adquirió el derecho a la pensión de vejez, que fue reconocida por dicha entidad mediante Resolución núm. 033262 de 27 de julio de 2007, sustituyendo así la pensión reconocida con anterioridad por el Sena. Sin embargo, adujo que no se aplicó en forma integral el régimen de transición en la liquidación y por tanto vulneró el principio de inescindibilidad normativa y favorabilidad de la ley. Asimismo, que presentó recurso de reposición sin que hubiera sido resuelto por la entidad.

6. Afirmó que pertenece al régimen de transición, que cumplió los 55 años el 20 de

febrero de 2003 y laboró más de 20 años al servicio del Estado, por lo que le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 y 62 de 1985, así como la sentencia de unificación sobre factores salariales proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado. En ese orden, la pensión debe liquidarse con el régimen anterior.

7. Reiteró que el derecho pensional lo consolidó el 20 de febrero de 2003 por cumplir los 55 años de edad, más de 20 años de servicio al Estado y mucho antes de que se publicara en la página web de la Corte Constitucional la Sentencia SU-230 de 6 de junio de 2016, en consecuencia, existe una inaplicación de ese fallo al asunto sometido a examen del Tribunal demandado.

8. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (antes ISS), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 033262 de 27 de julio de 2007 y del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo y que como como consecuencia de lo anterior se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sentencia de 11 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 25269-33-470003-2017-00022-01.

9. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante sentencia

de 11 de julio de 2017, decidió: “[…] PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción y no probadas las restantes excepciones, por lo consignado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 33262 del 27 de julio de 2007, expedido por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que reconoció la pensión de jubilación al señor SAMUEL GUSTAVO RUEDA MANTILLA, identificado con la C.C. No. 17.142.688, en tanto en el ingreso base de liquidación pensional no se computaron la totalidad de los emolumentos devengados por él durante el año inmediatamente anterior al de la adquisición de su status (sic) pensional. TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, la entidad demandada deberá proceder a reliquidar y pagar la pensión del señor SAMUEL GUSTAVO RUEDA MANTILLA, a partir del 2 de febrero de 2014, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 90% del promedio mensual de lo devengado por él durante el año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, esto es, en el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2005 y el 15 de enero de 2006, con la inclusión, además del (sic) asignación básica ya reconocida, lo percibido por concepto de subsidio de alimentación, gastos de transporte ocasional, prima de servicio de junio (1/12), prima de servicio de diciembre (1/12), prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12), bonificación, prima quinquenal proporcional y

viáticos, de acuerdo con la certificación aportada al expediente. CUARTO. NEGAR la inclusión del sueldo por vacaciones y bonificación por recreación por las razones expuestas en la parte considerativa. SEXTO. Efectúense los descuentos correspondientes a los aportes no realizados a Colpensiones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, si es que tal omisión tuvo lugar. SÉPTIMO. Las sumas a pagar por parte de la entidad demandada deberán reajustarse en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la fórmula dada por el Honorable Consejo de Estado y que se trascribe en la presente acta: […] OCTAVO. Dése (sic) cumplimiento a esta providencia dentro del término fijado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. NOVENO. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. […]”

10. La juez se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y reiterada el 24 de junio de 20152, en la que se precisó que era válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario al momento de efectuar la liquidación de las pensiones de los funcionarios públicos, toda vez que el salario se encuentra comprendido por todo aquello que percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, esto es, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes

sobre ventas y comisiones.

11. También expresó que “[…] El 29 de abril del 2015, en sentencia SU-230, la Sala Plena de la Corte Constitucional, apoyándose en la sentencia de Constitucionalidad C-258 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó el alcance de esta norma determinando que dentro de las prerrogativas contempladas en el régimen de transición previsto en ella no está incluida el mantenimiento de las normas que regulan el ingreso base de liquidación (IBL). […]”

12. Aclaró que el Consejo de Estado3, al conocer la impugnación de una acción de tutela, relacionada con los factores salariales base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que es tesis de la Sección el carácter vinculante de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, y la prevalencia de sus decisiones frente a las demás jurisdicciones, en virtud a que la Corte Constitucional tiene la guarda de la supremacía de la

Constitución Política.

13. Se refirió al pronunciamiento de 23 de marzo de 20174, en el que al decidir una impugnación en una acción de tutela cuyo caso se circunscribía a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición, adoptó una nueva postura consistente en que la aplicación de las reglas que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015, dependen de la época en que se consolidó el derecho pensional del

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, núm. único de radicación: 25000-23-42-000-2012-00641-01 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 17 de noviembre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2016-03366-01. empleado y en ese sentido, señaló que debe tenerse en cuenta la fecha de publicación de la referida sentencia, por lo que de allí depende si las reglas contenidas en la mencionada sentencia le son oponibles o no al demandante.

14. En ese orden, el Despacho judicial acogió el criterio expuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos de 17 de noviembre de 2016 y 23 de marzo de 2017, en el sentido de resolver sobre la reliquidación pensional tomando en consideración la fecha en que se causó el derecho, esto es, si se adquirió antes o después de la fecha de publicación de la sentencia SU-230 de 2015.

15. Concluyó que el actor cumple con los requisitos del régimen general establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por tanto, la liquidación de su prestación vitalicia debió realizarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.

16. Indicó que no era procedente acceder a la petición de incluir el sueldo por vacaciones y la bonificación por recreación en la reliquidación de la pensión de jubilación, en razón a que son prestaciones sociales que no constituyen factor salarial, comoquiera que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador.

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

17. El apoderado especial de Colpensiones interpuso recurso de apelación en el que manifestó que la liquidación que realizó la entidad se encuentra ajustada a derecho, en atención a que se hizo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, tomando los factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

18. Afirmó que la liquidación no puede hacerse de otra manera porque sería contraria a derecho y hacer una distinción con aquellos que regularmente aportan al sistema es una total desigualdad, por cuanto no resulta conducente realizar liquidaciones con factores salariales sobre los cuales no se realizaron aportes al sistema.

19. Sostuvo que debe tenerse en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005 en lo referente a la sostenbilidad financiera del sistema pensional y agregó que el fondo de pensiones se creó para el reconocimiento de pensiones, que subsiste gracias a los aportes de los afiliados y como consecuencia de la carga impuesta por las autoridades judiciales a que se reconozcan ciertos incrementos a la pensiones como sucede con las reliquidaciones, el sistema se está colapsando.

Sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25269-33-47-003-2017-00022-01

20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2017, revocó lo decidido por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, en la sentencia de 11 de julio de 2017 y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El Tribunal en la parte

resolutiva de la sentencia dispuso: “[…] PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de 11 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor SAMUEL GUSTAVO RUEDA MANTILLA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y en su lugar, NIÉGANSE, por las razones expuestas. SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas. TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia. […].”

21. El Tribunal consideró que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, lo cierto es que solo le aplican las normas de la legislación anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, porque el IBL no fue un aspecto sometido a transición.

22. Adujo que en el caso de los empleados del orden nacional, en principio la pensión de jubilación debe liquidarse con la inclusión de aquellos factores sobre los cuales se hubiera aportado, no obstante, aclaró que si bien en anteriores oportunidades dio aplicación a la interpretación que del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectuó el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente núm. 2006-7509, en el sentido que el IBL también fue objeto de transición y en consecuencia se constituía con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a excepción de aquellos que el mismo legislador en su creación haya determinado como no constitutivos de factor salarial.

23. Sin embargo, a partir del 3 de noviembre de 2016, acogió la postura expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias SU – 230 de 20155 y SU – 427 de 20166, en cuanto a que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 lo es para aspectos como edad, monto y tasa de reemplazo de la pensión, y el IBL no es un aspecto sometido a transición, por lo que debe aplicarse el régimen general de pensiones.

24. Concluyó lo siguiente: “[…] De manera reciente, en sentencia SU 395 de 20177, la Corte Constitucional señala nuevamente que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación, el cual debe establecerse en forma

indicada en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No puede pasarse por alto el despacho, que además de lo enunciado como argumento para denegar las pretensiones, erró el a quo al acceder a la reliquidación de la pensión del actor en un 90% del total de factores devengados en el último año de servicios, mezclando en su favor dos regímenes pensionales, uno el contenido en el Decreto 758 de 1990 que le permitió al actor pensionarse con un monto del 90%, y otro el contenido en la Ley 33 de 1985 y la interpretación que de ella ha efectuado el Consejo de Estado, para permitirle introducir al IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]” La solicitud de tutela Pretensiones

25. La parte actora, solicitó en el escrito de tutela: 5 Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: Expediente T3.558.256 y T3.558.256. 6 Corte Constitucional, sentencia de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Referencia: Expediente T-5.161.230. Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPcontra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y otro. 7 Corte constitucional, comunicado de prensa núm. 31 de 22 de junio de 2017. “[…] solicito al Honorable CONSEJERO que tutele los derechos

fundamentales vulnerados, ordenando dejar sin efecto la sentencia en segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito judicial de Facatativá.

TUTELAR: Los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO A LA

IGUALDAD, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO A UN

MINIMO VITAL.

DECLARAR, que la sentencia o fallo de segunda instancia proferido en proceso contencioso Administrativo en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de COLPENSIONES violo (sic) por vía de hecho derechos fundamentales tales como el artículo 29 DERECHO A

UN DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO

A LA IGUALDAD, DERECHO A UN MINIMO VITAL. […]”

26. La actora, sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho a la igualdad, si se tiene en cuenta que a todos los ex funcionarios del Estado dentro del régimen de transición, se les han reliquidado las pensiones de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y con aplicación de la sentencia de unificación de factores salariales de 4 de agosto de 2010 y el IBL para calcular la primera mesada pensional se obtuvo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en este asunto se debe dar el mismo trato a los miles de pensionados a quienes la jurisdicción de lo contencioso ordenó reliquidar las mesadas incluyendo en el IBL todos los factores devengados en el último año de servicios.

27. Afirmó que el actor tiene un derecho adquirido el cual se consolidó el 20 de

febrero de 2003, es decir, 12 años antes de que se profiriera la sentencia SU-230 de

2015. En su sentir, es absurdo pensar que dicho pronunciamiento pueda generar cambios jurisprudenciales en forma retroactiva.

Actuación

28. Este Despacho, por auto de 12 de marzo de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

29. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá y al Director de Colpensiones, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de tres (3) días para rendir informe.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

30. Colpensiones, a través del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Gerencia de Defensa Judicial, mediante escrito de 2 de abril de 2018, solicitó declarar la improcedencia de la acción de la tutela, dado que consideró que en el presente caso no se vulneraron los derechos fundamentales del actor.

31. Advirtió que la autoridad judicial demandada procedió conforme a la ley y a la Constitución comoquiera que: i) aplicó las normas relativas en la materia; ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular; iii) las actuaciones no transgreden, violan ni amenazan los derechos fundamentales.

32. Sostuvo que existen diversidad de criterios jurisprudenciales y contradicción entre los mismos, en tanto se define de manera vinculante qué interpretación y

aplicación debe darse al régimen de transición para los servidores públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985.

33. Informó que la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendido este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (IBL) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el respectivo reconocimiento pensional.

34. Dijo que la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, declaró exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión que de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 tiene efectos de cosa juzgada constitucional y por lo tanto resulta de forzosa aplicación por parte de los jueces, mantener incólume el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 y por ende, debe aplicarlo a los beneficiarios del régimen de transición.

35. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa

36. La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 7 de mayo de 2018, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

37. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19928 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19939, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes.

38. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto proferido el 31 de mayo de 2018, declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora María Elizabeth García González, al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la Sala 8 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

9 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.”

39. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201710, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

40. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

41. Corresponde a la Sala establecer si: i) es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 23 de noviembre de 2017; en caso de ser procedente, ii) si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, por incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado.

42. A fin de resolver tales interrogantes, para esta Sala resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente y en caso de acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales, procederá a solucionar el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, para lo cual se estudiará: iii) el defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial del Consejo de Estado como Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; v) el defecto por desconocimiento del precedente constitucional; vi) los aspectos vinculantes de las decisiones en 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. sede de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela; vii) la protección internacional del derecho a la seguridad social y la protección de la seguridad social en el ordenamiento interno; viii) el desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones; capítulo en el que se estudiará: el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 y de la Ley 33 de 1985; el alcance restrictivo de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-472 de

2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018 y el reconocimiento pensional con fraude a la ley o abuso del derecho. Finalmente, la Sala procederá al estudio de ix) los hechos probados; x) el caso concreto y xi) las conclusiones de la Sala. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

43. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena11, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos general