CE-11001-03-15-000-2018-00689-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATOMecanismo judicial idóneo y expedito [La actora] cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el cumplimiento de la sentencia o el incidente de desacato, acorde con lo señalado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, a través del cual busca lograrse el cumplimiento de una orden de tutela. (...) [la actora] no expuso ninguna razón y tampoco existe ninguna prueba en el expediente que permita advertir la existencia de una justificación para que la [actora] no pudiese instaurar el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 226 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 66 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 323 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00689-00(AC)

Actor: CLÍNICA AVIDANTI SAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Primera acción de tutela El 16 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A revocó el proveído del 31 de enero de esa misma anualidad emitido por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral de Bogotá mediante el cual declaró ineficaz el llamamiento en garantía de la Clinica Avadanti SAS en el medio de control de reparación directa 2013-00248-00. La sociedad Avadanti instauró acción constitucional con el objeto de que fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró transgredidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A con ocasión de la anterior providencia. El 21 de septiembre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos invocados y, en consecuencia, dejó sin efectos jurídicos la providencia cuestionada, ordenándole a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión sobre el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Avidanti. b) Pronunciamiento en cumplimiento del anterior fallo de tutela El 30 de noviembre de 2017 el Tribunal demandado profirió la decisión de reemplazo, mediante la cual, nuevamente, revocó el auto del 31 de enero de esa

misma anualidad proferido por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral de Bogotá mediante el cual declaró ineficaz el llamamiento en garantía de la Clinica Avadanti SAS en el medio de control de reparación directa 2013-00248-00. c) Segunda acción de tutela La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al revocar la decisión del Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral de Bogotá que declaró ineficaz el llamamiento en garantía formulado en su contra por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Para el efecto, explicó que existió por parte de la autoridad judicial una incorrecta interpretación y aplicación del artículo 66 del Código General del Proceso, normativa que dispone que de no lograrse la notificación personal del llamado en garantía dentro de los seis meses siguiente al auto que admite tal solicitud, el llamamiento será ineficaz. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y dejar sin efectos jurídicos la providencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En consecuencia, ordenar a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión en la que reconozca los derechos que asisten a la sociedad.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (ff. 52-53).

El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez sostuvo que la providencia del 30 de noviembre de 2017 fue adoptada con fundamento en la orden constitucional del 11 de septiembre de 2017 emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado y la situación fáctica planteada por el recurrente. Asimismo, precisó que la inconformidad de la sociedad accionante respecto de la providencia adoptada debió plantearse a traves de un incidente de desacato y no, mediante una nueva acción de tutela. Por tanto, solicitó declarar improcedente la acción de tutela interpuesta ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Policía Nacional (ff. 59-60). Señaló que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el objeto de la acción de la referencia no está relacionado con alguna acción u omisión de la entidad, sino que la inconformidad radica en la vinculación de la sociedad accionante como llamada en garantía en el trámite del medio de control de reparación directa aceptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Los demás vinculados al presente trámite en la providencia del 14 de marzo de 2018 no rindieron el informe requerido, a pesar de que fueron debidamente notificados (ff. 44 vto. -46 y 47 vto., 48, 49 y 50 vto.). CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto

1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre

otras. decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La sociedad Avidanti SAS agotó el mecanismo judicial que tenía a su disposición para alegar el incumplimiento de la orden de tutela por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante se deberá resolver el siguiente cuestionamiento ¿Está justificada la inactividad de la parte accionante para instaurar el mecanismo judicial con el que contaba?

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante

(i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez

que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

• Existencia de otro medio de defensa judicial: incidente de desacato La sociedad Avidanti manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A al proferir la providencia del 30 de noviembre de 2017 interpretó y aplicó de manera indebida el artículo 66 del Código General del Proceso, normativa que dispone que de no lograrse la notificación personal del llamado en garantía dentro de los seis meses siguiente al auto que admite tal solicitud, el llamamiento será ineficaz.

En concreto, explicó que la autoridad judicial demandada no podía revocar la decisión adoptada por el Juzgado de instancia sobre la ineficacia del llamamiento de la sociedad, con fundamento en que la notificación tardía de la vinculación no era atribuible a la entidad que llamó en garantía, sino a la Secretaría del Juzgado, argumento que desconoce la referida norma y el término preclusivo allí previsto. Pues bien, la Subsección observa que la inconformidad expuesta por la parte accionante fue estudiada por la Sección Primera de esta Corporación en sede de tutela, de manera que es necesario analizar los argumentos expuestos en el fallo del 21 de septiembre de 2017 para amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El primer argumento se fundamentó en que la autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental al conceder el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que declaró ineficaz el llamamiento en garantía en el efecto suspensivo, cuando lo cierto es que el artículo 226 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la apelación en contra de la decisión que acepta la solicitud de intervención de

terceros en primera instancia debe concederse en el efecto devolutivo (f. 32 vto.). El segundo argumento expuesto por la Sección Primera del Consejo de Estado hace referencia al sustento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en lo que tiene que ver con notificación tardía del llamamiento en garantía. Textualmente, en el fallo del 21 de septiembre indicó (f. 32 vto.): « […] también debe la Sala precisar que tal decisión tuvo lugar luego de que el demandado valoró actuaciones tales como que la parte interesada (Ministerio), había cumplido con las cargas procesales que imponían las normas para que el llamado fuese notificado, y que la Secretaría del Juzgado se tardó en adelantar los trámites correspondientes. Aunque la carga de proveer lo necesario para adelantar la notificación se cumplió después de transcurridos los cinco (5) días fijados en el auto, no hay duda que se cumplió con mucha antelación al vencimiento de los seis (6) meses, por lo que la decisión del Tribunal también se ve soportada en este supuesto fáctico, a la luz del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.» Así, el juez constitucional en dicho proceso concluyó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental, bajo dos sustentos, a saber, el primero relacionado con el efecto en el que fue concedido el recurso de apelación contra el auto que declaró ineficaz el llamamiento en garantía de Avidanti SAS y, el segundo, por la inobservancia del artículo 66 del Código General del Proceso en lo que tiene que ver con el trámite

de notificación del llamado en garantía, los cuales debían ser resueltos por la parte demandada en una nueva decisión. De lo antes transcrito, se advierte que la orden de la Sección Primera del Consejo de Estado estaba dirigida a que se aplicaran las normas procesales instituidas para la concesión del recurso de apelación en contra de la providencia que decide la intervención de terceros y el trámite del llamamiento en garantía, de que tratan los artículos 226 del CPACA, 66 y 323 del CGP. A su vez, el Tribunal Administrativo demandado resolvió lo siguiente (f. 38 vto.): (i) que la interpretación del Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral respecto a no surtir la notificación del llamado en garantía, hasta tanto no se decidiera el recurso interpuesto, a pesar de haber sido concedido en el efecto devolutivo, no podía surtir efectos jurídicos frente al derecho de llamar en garantía; (ii) la notificación tardía del llamado en garantía no resulta imputable a la entidad que llamó en garantía, pues la misma cumplió con las cargas procesales impuestas en la ley; (iii) las razones por las cuales el Juzgado retardó los tramites de notificación correspondientes, no pueden trasladarse a la entidad demandada, de manera que no es posible aplicar la sanción de que trata el artículo 66 del CGP. Ahora bien, lo pretendido por la sociedad aquí accionante es el amparo de sus derechos fundamentales, pues considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A interpretó y aplicó de manera indebida el artículo 66 del CGP, en la medida en que revocó nuevamente la

decisión adoptada por el Juzgado de instancia sobre la ineficacia del llamamiento en garantía, con fundamento en que la notificación tardía no era atribuible a la entidad que llamó en garantía, sino a la secretaría del juzgado. En esos términos, se observa que la inconformidad planteada en el escrito de tutela está dirigida a cuestionar el cumplimiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A de la orden judicial dictada en sede de tutela por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado. Así las cosas, Avidanti SAS cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el cumplimiento de la sentencia o el incidente de desacato, acorde con lo señalado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, a través del cual busca lograrse el cumplimiento de una orden de tutela. Por lo tanto, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por lo tanto, la tutela interpuesta resulta improcedente. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato es un mecanismo judicial idóneo y expedito, al configurarse dentro del marco de una acción de tutela, por lo cual se trata de un medio de defensa preferente y sumario que garantiza la agilidad en la decisión. Por último, es necesario determinar si la parte accionante se encontraba en una situación que le impidiera hacer uso del mecanismo judicial con el que contaba.

Sobre este aspecto, se repara que la sociedad Avidanti no expuso ninguna razón y tampoco existe ninguna prueba en el expediente que permita advertir la existencia de una justificación para que la sociedad Avidanti no pudiese instaurar el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato. Por todo lo expuesto, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por Avidanti SAS, Clínica Avidanti Ibagué en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada Avidanti SAS, Clínica Avidanti Ibagué en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS