CE-11001-03-15-000-2018-00690-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / INSCRIPCIÓN EN

CARRERA / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA La Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 02453 del 30 de mayo y la Resolución 0801 del 4 de junio de 1990, que acreditaba que el ingreso de la actora se dio por mérito y, por ende, que ocupaba un cargo en propiedad. De acuerdo con lo expuesto, se impone amparar los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y ordenar que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia en la que valore las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, verifique si la [actora] cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., (17) diecisiete de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00690-00(AC)

Actor: NANCY CORREDOR GARCÍA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Nancy Corredor García contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “… Se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dejar sin efectos la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, dentro del expediente 25000-2342-000-2012-01318-01. (1142-2014)… … Que la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente.”1

2. Hechos De la lectura del expediente se extraen como hechos relevantes, los siguientes: La señora Nancy Corredor García ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual la DIAN le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

mediante sentencia del 22 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Fl. 12. La sentencia fue apelada y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de octubre de 2017, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones, por considerar que no se demostró que la actora haya desempeñado el cargo en propiedad, como resultado de un concurso de mérito, sino que fue incorporada de manera automática a la planta de personal de la DIAN con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992.

3. Argumentos de la acción de tutela La actora aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas, pues quedó plenamente demostrado que fue incorporada a la planta de personal de la DIAN mediante concurso abierto de méritos, por estar en la lista de aprobados y, por lo tanto, cumplió el requisito de desempeñar el cargo en propiedad.

Que la incorporación a la planta de personal se hizo el 30 de mayo de 1990, con lo cual los derechos de carrera administrativa se adquirieron antes de la entrada en vigencia del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 2012. Que en diferentes casos se ha accedido al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a funcionarios de la DIAN que cumplieron con los requisitos, como es el caso de la actora, ante lo cual se espera que los jueces decidan de la misma manera en todos los casos semejantes.

4. Trámite previo

Mediante auto del 16 de marzo de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y a la DIAN, como terceros interesados en las resultas del proceso.2 2 Folio 35 del expediente de tutela.

5. Oposición El doctor Gabriel Rafael Valbuena Hernández, magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicó brevemente en qué consistió la demanda y los argumentos para concluir que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, por desconocer lo dispuesto en el artículo 125 de la

Constitución Política. Sostuvo que los fundamentos de la decisión fueron explicados de forma clara en la providencia reprochada, en la que se advirtió que la actora fue incorporada a la DIAN de manera automática y sin concurso de méritos, por lo que se debían negar las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, consideró que no se vulneró algún derecho fundamental.

6. Intervención del tercero interesado La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, pidió que se niegue el amparo, porque la decisión cuestionada se profirió conforme a las pruebas aportadas al proceso y con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso. Que no se demostró que la autoridad judicial demandada haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, que sobre el asunto existe cosa juzgada, en tanto fue

resuelto por el juez ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso la señora Nancy Corredor García solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con sus actuación vulneró los derecho fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico A juicio de la demandante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, omitió valorar la Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990, que da cuenta de su vinculación a la DIAN mediante concurso de méritos adelantado por el Ministerio de Hacienda, de manera que, se encontraba inscrita en el sistema específico de carrera y ejercía el cargo en propiedad, incluso antes de que tuviera lugar la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. A la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por falta de valoración de la Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990. Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez6.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente7. Caso concreto Lo primero que conviene decir es que el Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 7 Ibídem. Subsección A, al desatar el recurso de apelación de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda porque “… no se demostró que a señora Nancy Corredor García, haya desempeñado su cargo en propiedad, como resultado de un concurso de méritos, sino por el contrario fue incorporada de manera automática en virtud del Decreto 2117 de 1992 (…)”, de manera que no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2464 de 1991, para reconocerle la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En efecto, en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 20168, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».

Tal como lo señaló esta Sección en anterior oportunidad9, según esa regla jurisprudencial, la incorporación automática (en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) a la planta de personal de la DIAN no era válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, porque la inscripción en carrera no ocurrió por la superación de un concurso de méritos. Eso quiere decir, entonces, que la incorporación automática no es un supuesto de hecho que anule, por sí solo, la posibilidad de acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues el ingreso a la carrera por superación del concurso de méritos es lo que determina que el cargo se desempeña en propiedad. Por el contrario, si el ingreso no ocurrió como consecuencia de la superación del concurso de méritos, no podrá darse por acreditado, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, que el cargo se desempeña en propiedad. Sin embargo, de la revisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, en préstamo, se advierte lo siguiente: En la demanda ordinaria se mencionó, de manera general, que la señora Nancy Corredor García presta sus servicios a la DIAN desde el 14 de junio del año 1990 y que fue incorporada a la planta de personal mediante Resolución 02453 del 30 de mayo de 1990 al cargo de Profesional Universitario Código 3020, grado 0610. 8 Radicado número 05001-23-33-000-2012-00791-01, Sección Segunda del Consejo de Estado. 9 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2017, radicado número: 11001-03-15-000-2017-00703-01.

En audiencia inicial del 16 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, decretó como pruebas las aportadas por la parte demandada, entre las cuales se encuentra la Resolución 2453 del 30 de mayo de 1990, expedida por el Ministerio de Hacienda Crédito Público11. De la lectura de la Resolución 2453 del 30 de mayo de 1990, se observa que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público llamó a curso – concurso abierto mediante invitación 04765 del 4 de octubre de 1989, para proveer los cargos de profesional universitario 3020, grado 06 y coordinador 5005, grado 20 de la División de Fiscalización de las Administraciones de Impuestos y Aduanas Nacionales de las personas jurídicas y personas naturales de Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla de la Dirección de Impuestos Nacionales y hechas las anteriores consideraciones, el artículo 1 de la mencionada Resolución dispuso nombrar con carácter ordinario, en el cargo de Profesional Universitario 3020, grado 06, de la Dirección de Impuestos Nacionales, a la señora Nancy Corredor García. Mediante la Resolución No. 0801 del 4 de junio de 1990, el Director de Impuestos Nacionales distribuyó los cargos nombrados en el referido concurso y asignó a la actora en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá12. 10 Folios 38 – 42 del expediente ordinario en préstamo. 11 Folios 9 – 11 del cuaderno de historias laborales aportado con el expediente ordinario en

préstamo. 12 Folios 12 – 14 del cuaderno de historias laborales aportado con el expediente ordinario en préstamo. El apoderado de la demandante afirmó que mediante las pruebas señaladas se pretendió demostrar que la vinculación a la Dirección de Impuestos Nacionales no fue automática, sino como consecuencia del concurso de méritos convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en octubre de 1989, nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, grado 06, según Resolución 2453 de 1990, que se aportó con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado que la señora Nancy Corredor García participó en el curso-concurso abierto que se convocó mediante Resolución 04765 del 4 de octubre de 1989, y fue nombrada el 9 de marzo de 1990. Téngase en cuenta que, para ese momento (año 1990), el Decreto 1290 de 1988 establecía los siguientes aspectos13: i) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le correspondía la administración de personal y, de manera particular, adelantar los procesos de selección de la Dirección de Aduanas Nacionales (artículo 5); ii) los concursos podían ser abiertos14 o cerrados15 (artículo 10); iii) el concurso comprendía etapas de análisis de la hoja de vida, evaluaciones sicotécnicas y de conocimientos, entrevistas de selección, entre otras (artículo 13), y iv) luego de las diferentes etapas del concurso se elaboraba, en estricto orden de mérito, una lista

de aprobados, que era obligatoria para efectuar los nombramientos (artículos 14 y 15). Quiere decir lo anterior que la señora Nancy Corredor García ingresó por mérito al cargo de Profesional Universitario 3020, grado 06 de la Dirección de Impuestos Nacionales antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 199216. Luego, no se trató de una inscripción automática al Sistema 13 Ibídem. 14 Para personal perteneciente o no al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 15 Únicamente para los funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. General de Carrera Administrativa. Si bien las incorporaciones de manera automática a la carrera administrativa de la DIAN tuvieron lugar a raíz de la fusión entre la Dirección de Aduanas Nacionales y la Dirección de Impuestos Nacionales, lo cierto es que el ingreso de la demandante a la entidad se dio en virtud de un concurso de méritos, tal y como se advierte de la Resolución 2453 de 1990. Como lo mencionó esta Sala, no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera —que era su finalidad—, extinga el derecho que adquirió Nancy Corredor García para ingresar a la Dirección de Aduanas Nacionales después de superar un concurso de méritos. En suma, la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no resultaba aplicable a la actora, porque ingresó a la Dirección de Impuestos Nacionales mediante concurso de méritos abierto, circunstancia suficiente para acreditar que ocupaba el cargo en propiedad. En esas condiciones, correspondía al Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A, dar por acreditado el requisito de incorporación a la planta de personal de la entidad mediante concurso de méritos, para avanzar en el estudio del cumplimiento de los demás requisitos necesarios para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por lo tanto, la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 02453 del 30 de mayo y la Resolución 0801 del 4 de junio de 1990, que acreditaba que el ingreso de la actora se dio por mérito y, por ende, que ocupaba un cargo en propiedad. De acuerdo con lo expuesto, se impone amparar los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y ordenar que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia en la que valore las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, verifique si la señora Nancy Corredor García cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 16 Esa incorporación se dio a partir del 1º de junio de 1993.

1. Amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Corredor García. En consecuencia:

2. Dejar sin efecto la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

3. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia en la que valore las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Nancy Corredor García contra la DIAN y, además, verifique si cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

4. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ