CE-11001-03-15-000-2018-00701-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE / INCLUSIÓN DE FACTORES

SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A DOCENTE / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE La Sala advierte que en la providencia de 27 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Risaralda mezcló dos interpretaciones que resultan incompatibles en atención a la situación particular [actor]. En efecto, en primer lugar reconoció que al actor le es aplicable el régimen especial para docentes consagrado en la Ley 33 de 1985 toda vez que, por ser un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su situación pensional se encuentra excluida del régimen general de seguridad social en materia de pensiones. Sin embargo, acto seguido, el Tribunal decidió acoger la postura jurisprudencial contenida en la sentencia SU-395 de 2017 en la cual la Corte Constitucional analizó las reglas aplicables para la determinación del IBL en tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en virtud del artículo 279 de la misma Ley, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, las disposiciones allí contenidas no son aplicables a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual, lógicamente, tampoco pueden serlo los precedentes jurisprudenciales que se produzcan partiendo de dicha legislación como fuente

formal.(…) la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo del [actor], quien se desempeñó como docente.(…) Así las cosas, los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del actor, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00701-00(AC)

Actor: ODEGAR GARCÍA ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Odegar García Arias contra el Tribunal Administrativo de Risaralda por considerar vulnerados sus

derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, con ocasión de la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 660001 33 33 001 2015 00138 01, que revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Odegar García Arias, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] solicito a su despacho, se sirva amparar los derechos fundamentales a la “IGUALDAD (Art. 13 C. Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art.48 C. Pol.)” y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN en el proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho. Se emitió sentencia el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado. EN TAL SENTIDO, RESPETUOSAMENTE SOLICITO A SU

SEÑORIA, ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA

PRIMERA DE DECISION, CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES LA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, PROFERIDA POR EL JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA.[…]”

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. La tutela fue radicada el 9 de marzo de 2018 en la Secretaría de esta

Corporación2 y asignada por reparto del 12 del mismo mes y año al Despacho de la Magistrada María Elizabeth García González Sección Primera, quien se declaró impedida por escrito del 20 de marzo de 2018.3 1 Folio 5 vto cuaderno de la acción de tutela. 2 Folios 1 al 6 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 20 Cuaderno 1 de la acción de tutela. 2.2. Por auto del 11 de abril del año en curso, la Sala de la Sección Primera de esta Corporación declaró fundado el impedimento por estar ajustado a la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.4 2.3. En providencia del 11 de mayo adiado,5 se admitió la tutela y se dispuso notificar a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo se ordenó vincular al Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por tener interés en las resultas del proceso. Tal orden se cumplió el 16 de mayo de 20186. En la citada providencia se solicitó al Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 66001-33-33-001-2015-00138-01. 2.4. El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió informe en oportunidad y solicitó rechazar por improcedente la acción, por no estar configurados los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial.7 Afirmó que lo resuelto el 27 de septiembre de 2017 obedeció a un análisis

ponderado e integral de la totalidad de las normas y pronunciamientos jurisprudenciales aplicables al caso concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, y que dicho estudio permitió revocar lo decidido por el juez de instancia en atención al precedente de la Corte Constitucional. 2.5. A su vez, el Fondo de Prestaciones del Magisterio, por intermedio del Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., en el informe rendido se opuso a las pretensiones en tanto consideró que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.8 Concluyó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto carecen de competencia para pronunciase sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 4 Folios 23 y 24 Cuaderno 1 de la acción de tutela. 5 Folios 25 y 26 cuaderno 1 de la acción de tutela. 6 Folios 27 a 35 cuaderno 1 de la acción de tutela. 7 Folios 37 a 42 cuaderno 1 de la tutela. 8 Folios 45 a 45 Cuaderno 1 de la Tutela. 2.6. El Ministerio de Educación igualmente rindió informe a través de la Asesora de la Oficina Jurídica y solicitó declarar improcedente la tutela, toda vez que no se desprende vulneración de los derechos fundamentales alegados.9 Señaló también que no le asiste competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de esta tutela y por ende debe ser desvinculado al configurase su falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.7. Mediante correo electrónico del 18 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira informó que en esa misma fecha había remitido en calidad de préstamo el expediente nro. 2015-0138, el cual fue recibido por oficio radicado ante esta Corporación el 30 de mayo del año en curso. 3.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,11 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 3.2. HECHOS En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 3.2.1. El señor Odegar García Arias laboró como docente oficial por más de 20 años y adquirió el estatus de pensionado desde el 23 de enero de 1990, fecha en 9 Folios 46 a 52 Cuaderno 1 de la Tutela. 10 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” la cual se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.12 3.2.2. Por Resolución nro. 921 del 17 de julio de 1992, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación al actor en cuantía de $121.116,05 tomando como factor salarial base de la liquidación el salario básico devengado por el interesado durante el último año de servicio.13 3.2.3. El 6 de junio de 2014 el señor García Arias solicitó ante el citado Fondo, la reliquidación de la pensión para que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, la prima de alimentación y prima de navidad. Sin embargo tal petición no fue resuelta.14 3.2.4. Por lo anterior, el actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del “acto ficto de la petición radicada el 6 de junio de 2014 por el cual se resuelve de forma negativa de la solicitud de revisión de la pensión vitalicia de jubilación (…) respecto de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha que consolidó su status como pensionado(…)”.15 3.2.5. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Pereira que, en audiencia inicial llevada a cabo el 24 de junio de 2016, accedió a

las pretensiones de la demanda y ordenó que le fuera reliquidada la pensión al actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, incluyendo la prima de alimentación y la prima de navidad.16 3.2.6. La precitada decisión fue motivo de alzada y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2017, revocó la providencia de primera instancia. Como fundamento de su decisión adujo que, ante la disparidad de posturas existentes en relación con los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, debía acogerse el precedente contenido 12 Folio 44 CD Expediente Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Folios 7 a 9 del expediente Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 14 Folio 2 a 5 del Expediente Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Folio 12 del Expediente Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 16 Folios 72, reverso, del Expediente Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. en la sentencia SU-395 de 2017, en la cual la Corte Constitucional señaló que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. 3.3. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, la sentencia que en un proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó este durante el último año de servicios? 3.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) en el contexto del derecho a la seguridad social, se invoca la presunta vulneración de derechos de orden fundamental como lo es la igualdad; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo en segunda instancia); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable,17 dado que la sentencia cuestionada fue proferida el 27 de septiembre de 2017 y la acción de tutela se radicó el 9 de marzo de 2018; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente, afecta la decisión de fondo, por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales 17 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera; donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que

se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto que la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no pudo haber sido alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.5. ANÁLISIS DE LA SALA 3.5.1. El precedente judicial La Corte Constitucional18, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad útil izada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se 18 Sentencia T-1033 de 2012. funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las

pensiones de jubilación de los docentes, a quienes aplica la Ley 33 de 1985. En aras de efectuar el análisis planteado por el actor y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-001-2015-00138-01 giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de vejez de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente en el Departamento de Risaralda. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional del actor resulta aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda como fundamento de la providencia de 27 de septiembre de 2017. 3.5.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que

establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200319, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el establecido en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que como el actor se vincularon antes de la entrada en vigencia de

la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó como regla especial, que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: 19 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio

antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3 de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Dicha disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que el actor invoca como desconocida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En ella se concluyó que la enunciación de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional que se hace en el artículo 3º de Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino simplemente enunciativa y por lo mismo, ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año

de prestación de servicios. En consecuencia, la Sección Segunda advirtió que: […] en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. […]”20. 3.5.4. El caso concreto En la sentencia de 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis pertinente era la fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 según la cual, en la liquidación de pensiones de regímenes especiales solo se deben incorporar aquellos factores salariales que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social. Así, luego

de reconocer que al actor le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la orden de reliquidar la pensión del señor García Arias con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que se imponía acatar la interpretación de autoridad que realizó la Corte Constitucional en la sentencia reseñada, “[…] como interprete autorizada en este tipo de asuntos […]”21. En concreto, en la sentencia de 27 de septiembre se hicieron las siguientes consideraciones: “[…] Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del señor Odegar García Arias, se les 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2018, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09) 21 Folio 97 reverso del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” […] En ese orden de ideas, y en torno a dicha jurisprudencia “Si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que remplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993), Entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente” […] Discurrido lo anterior, para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este Tribunal expuesto en la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017 [10]22 en la que según Comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales haya sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. […] Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal

cual lo desarrollo el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos. Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso concreto, ya se dijo que el demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistados así: […] Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis 22 Nota original de la providencia en cita: [10] Sentencia de unificación SU-395 de 22 de junio de

2017. I. Expediente T-3358903AC-MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, empero, según obra a folio 10 en el formato único para la expedición de certificado de salario, en el recuadro de factores salariales,

solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 7 y 8 fue incluida. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Odegar García Arias se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la