CE-11001-03-15-000-2018-00703-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Depende de la fecha de

vinculación / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE SOBRESUELDO

[L]a Subsección encuentra que la tutelante no discute la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a que la fecha de vinculación del servidor público incide de manera directa en la aplicación o no de las disposiciones territoriales que fijaban salarios y prestaciones sociales, sino que insiste en que tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo de que trata la Ordenanza 013 de 1947, comoquiera que dicha disposición estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 4 de 1992 (…) la Subsección observa que el argumento esgrimido por la [actora] en el presente trámite fue una de las principales inconformidades planteadas en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia en el medio de control de la referencia. De manera que si la accionante considera que dicho extremo del recurso no fue resuelto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D lo procedente era presentar una solicitud de adición del fallo (…) Por lo tanto, si la [actora] consideraba que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D no resolvió todos los argumentos de inconformidad presentados en el recurso de apelación, debió solicitar la adición del fallo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / ORDENANZA 013 DE 1947

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00703-00(AC)

Actor: MARTHA LEONOR BELTRÁN DE DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Martha Leonor Beltrán de Daza solicitó al departamento de Cundinamarca y a la Secretaría de Educación de Fusagasugá el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 13 de 1947 y, como consecuencia de lo anterior, reliquidaran la pensión de jubilación. Indicó que ante la negativa de las entidades, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago del sobresueldo y la reliquidación de la pensión con inclusión de dicho factor salarial. El 23 de marzo de 2017 en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot negó las

pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la accionante. El 13 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó el fallo de primera instancia. b) Inconformidad Afirmó que las autoridades judiciales demandadas interpretaron de manera indebida los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado referentes a la vigencia y aplicabilidad de las ordenanzas departamentales, en especial, el previsto en la sentencia de unificación del 27 de octubre de 2011. Explicó que no se percataron que la vigencia de la Ordenanza 013 de 1947 se extendió incluso hasta la expedición de la Ley 4ª. de 1992, pues sólo para esa época la autoridad competente expidió el reglamento salarial y prestacional de los empleados del orden nacional. Asimismo, precisó que cumplió 20 años de servicio el 10 enero de 1992, es decir, consolidó el derecho a devengar el sobresueldo antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte una nueva decisión en la que interprete de manera adecuada la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 27 de octubre de 2011. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo (ff. 44-47)

El magistrado titular del despacho indicó que en la providencia objeto de cuestionamiento tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 27 de octubre de 2011 y demás pronunciamientos que definen el reconocimiento y pago del sobresueldo. Agregó que la Sala de Decisión, en atención al criterio jurisprudencial sobre la materia, concluyó que para la aplicación de las disposiciones territoriales que fijaban salarios y prestaciones sociales debía tenerse en cuenta la fecha de vinculación de los empleados públicos, pues no de otro modo se garantizarían los derechos de las personas vinculadas al momento de entrar a regir la reforma constitucional de 1968. Así, en la sentencia del 13 de julio de 2017, al decidir el caso de la señora Beltrán de Daza, la conclusión fue que no tenía derecho al reconocimiento del sobresueldo del 20 % previsto en la Ordenanza 013 de 1947, toda vez que la vinculación a la entidad ocurrió con posterioridad a la reforma del año 1968, es decir, cuando la competencia para crear factores salariales recaía exclusivamente en el legislador. Por lo anterior, señaló que la providencia judicial cuestionada a través del presente mecanismo constitucional no incurrió en ninguno de los defectos establecidos por la Corte Constitucional y, por ende, no es procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados. Juzgado Tercero Administrativo Oral de Girardot (ff. 41-42) La juez Gloria Leticia Urrego Medina sostuvo que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la accionante en contra de la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no existió amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ministerio de Educación Nacional (ff. 35-36) Solicitó desvincular a la entidad de la presente acción de tutela, por cuanto carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones planteadas por la señora Beltrán de Daza. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico,

que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto sustantivo.

El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Cuáles fueron las razones que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D expuso para negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Martha Leonor Beltrán de Daza? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (1) defecto sustantivo; (2) decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se

adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en el caso bajo estudio 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

La señora Martha Leonor Beltrán de Daza considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al negar el reconocimiento y pago del sobresueldo previsto en la Ordenanza 013 de 1947. Explicó que la autoridad judicial demandada interpretó de manera indebida el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado referente a la vigencia y aplicabilidad de las ordenanzas departamentales, en especial, el previsto en la sentencia de unificación del 27 de octubre de 2011. Explicó que el Tribunal desconoció que la vigencia de la Ordenanza 013 de 1947 se extendió incluso hasta la expedición de la Ley 4ª. de 1992, ya que sólo para esa época la autoridad competente expidió el reglamento salarial y prestacional de los empleados del orden nacional y, por ende, tiene derecho al sobresueldo del 20% definido en tal disposición.

Finalmente, precisó que cumplió 20 años de servicio el 10 enero de 1992, es decir, consolidó el derecho a devengar el sobresueldo antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad, es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones que dieron lugar a la providencia adoptada por el mencionado Tribunal. Así, se advierte que la señora Martha Leonor Beltrán de Daza a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto administrativo derivado del silencio administrativo negativo y del Oficio 1512072015RE del 27 de octubre de 2015 proferido por la Secretaría de Educación de Fusagasugá mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% contenido en la Ordenanza 013 de 1947 y, por tanto, la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de dicho factor salarial. Igualmente, se tiene que en la audiencia del 23 de marzo de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Girardot negó las pretensiones de la demanda al considerar que la señora Beltran de Daza no es beneficiaria del sobresueldo por antigüedad de servicio a una entidad del orden departamental, consagrado en la Ordenanza 013 de 1947, porque se vinculó al servicio del municipio de Fusagasugá el 25 de enero de 1972, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 (ff. 59-63, C. expediente ordinario).

Así mismo, se observa que la parte demandante interpuso recurso de apelación. Y, el 13 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó la sentencia de primera instancia (ff. 91-107 ibidem). Para el efecto, argumentó que la aplicación de las disposiciones territoriales que fijaban salarios y prestaciones sociales debía efectuarse en atención a la fecha de vinculación de los empleados públicos, pues no de otro modo se garantizarían los derechos de las personas vinculadas al momento de entrar a regir la reforma constitucional de 1968. De la misma forma, precisó que la señora Martha Leonor Beltrán Daza se vinculó a la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, desde el 1.° de febrero de 1972 y, por ende, no tenía derecho al reconocimiento del sobresueldo del 20 % previsto en la Ordenanza 013 de 1947, toda vez que la vinculación a la entidad ocurrió con posterioridad a la reforma del año 1968, esto es, cuando la competencia para crear factores salariales recaía exclusivamente en el legislador. De esta forma, al efectuar el análisis de la decisión adoptada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se colige, que la argumentación principal para negar el reconocimiento del sobresueldo consistió en que la fecha de vinculación de la accionante fue posterior a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, mediante el cual se asignó al legislador la competencia exclusiva para crear factores salariales y, en esa medida, no tenía derecho a percibir la asignación salarial consagrada en la

Ordenanza 013 de 1947. Ahora, la Subsección advierte que la señora Beltrán de Daza en ningún momento discute el razonamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D de negar el reconocimiento y pago del sobresueldo debido a que su vinculación fue posterior a la reforma constitucional de 1968. Sino que, insiste en que la Ordenanza 013 de 1947 se mantuvo vigente hasta la expedición de la Ley 4ª de 1992 y, dado que cumplió con los requisitos previstos en la normativa departamental para devengar el sobresueldo antes de la entrada en vigor de esta última disposición, tiene derecho a la prestación salarial. Así las cosas, la Subsección encuentra que la tutelante no discute la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a que la fecha de vinculación del servidor público incide de manera directa en la aplicación o no de las disposiciones territoriales que fijaban salarios y prestaciones sociales, sino que insiste en que tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo de que trata la Ordenanza 013 de 1947, comoquiera que dicha disposición estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992. En esos términos, se encuentra que lo pretendido por la parte accionante es reabrir el debate definido por el juez natural en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, referente al derecho que a su juicio le asiste a devengar el sobresueldo consagrado en la Ordenanza 013 de 1947. Lo anterior resulta abiertamente improcedente, pues la interpretación judicial no puede debatirse en este escenario constitucional, como lo pretende la accionante,

comoquiera que ello implicaría invadir las competencias propias del juez natural y desconocer el principio de autonomía judicial. Aunado a ello, es pertinente señalar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que pueda debatirse nuevamente el problema planteado dentro del proceso. Finalmente, la Subsección observa que el argumento esgrimido por la señora Beltrán de Daza en el presente trámite fue una de las principales inconformidades planteadas en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia en el medio de control de la referencia. De manera que si la accionante considera que dicho extremo del recurso no fue resuelto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D lo procedente era presentar una solicitud de adición del fallo del 13 de julio de 2017. En lo relativo a este aspecto, se repara en que la accionante no presentó petición alguna para que la sentencia de segunda instancia fuera adicionada y con ello dejó vencer la oportunidad con que contaba para exigir el pronunciamiento sobre los supuestos que a su juicio dejaron de analizarse. Por lo tanto, si la señora Beltrán de Daza consideraba que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D no resolvió todos los argumentos de inconformidad presentados en el recurso de apelación, debió solicitar la adición del fallo del 13 de julio de 2017, en los términos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso. En esa medida, la acción constitucional no puede ser usada para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia, descuido o

incuria de quien solicita el amparo constitucional.

En conclusión: La Subsección A encuentra que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad invocados. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Martha Leonor Beltrán de Daza contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Martha Leonor Beltrán de Daza contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS