CE-11001-03-15-000-2018-00706-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y el principio de favorabilidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura toda vez que el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2018, y consecuentemente las reglas para el IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de pensión / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Contenido en las sentencias T018 de 2018 y SU-023 de 2018 es aplicable para todos los casos independientemente de la fecha de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [A.G.M.] el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los

empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó la tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 102 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1092 de 14 de

diciembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte constitucional, sentencia de 07 de mayo de 2013, exp. C-258 y sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia de 11 de agosto de 2016, exp. SU-427 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre la regla general aplicable a las personas que se encontraban en régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100, consiste en preservar la edad, tiempo de servicios y la tasa de remplazo o monto del régimen vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 2018, exp. T-018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00706-01(AC)

Actor: ALFONSO GÓMEZ MOLINA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Alfonso Gómez Molina contra la sentencia del 24 de abril de 2018 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor Alfonso Gómez Molina dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” ANTECEDENTES El 9 de marzo de 20181, actuando a través de apoderado, el señor Alfonso Gómez Molina instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y el principio de favorabilidad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Ver fl.1. “A.- PETICIÓN PRINCIPAL 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Gómez Molina Alfonso identificado con la C.C No. 19.051.375 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub sección “F” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de

2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional.

2. Que se DECRETE LA PRESCRIPCIÓN TOTAL de los APORTES Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA (sic) INDEXACIONES DE LOS aportes ADEUDADOS, QUE NO fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión. Esto de conformidad con los Arts.99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del Artículo 2 de la Ley 4 de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno.

B.- PETICIÓN SUBSIDIARIA 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Gómez Molina Alfonso identificado con la C.C No. 19.051.375 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub sección “C” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última sentencia de EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 2.- Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los APORTES para pensión constituyen una OLBIGACIÓN PARAFISCAL, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el Art.817 del ESTATUTO TRIBUTARIO, modificado por el Art. 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN DE COBRO SERÁ DE 5 AÑOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HICIERON EXIGIBLESMayo 18 DE 2017. 3.- Que en evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base en el Art.187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda son más gravosas para el pensionado, esto de conformidad con el Art.53 de la C.N.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor nació el 1º de agosto de 1948 y tiene derecho al régimen de

transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la extinta Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 11618 del 8 de abril de 2005 por cumplir los supuestos de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 1º de agosto de 2003, fecha en que adquirió el estatus pensional, sin embargo, solo le promedio el 75% de su asignación básica y de la bonificación por servicios prestados del último año de servicio (1º enero al 31 de enero de 1993), sin incluirle otros factores salariales que también devengó en ese año. 2.2. Mediante las Resoluciones Nos. RDP 011394 y RDP 18799 del 7 de abril y 16 de junio de 2014 la UGPP negó su petición de reliquidarle su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados. Motivo por el cual presentó demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra esa entidad. 2.3. Por sentencia del 14 de septiembre de 2016 el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, aplicando el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones y ordenó a la UGPP reliquidarle su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; además, autorizó a la UGPP a efectuar los descuentos de los montos de factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema. 2.4. Contra esta decisión la UGPP interpuso recurso de apelación. Mediante

sentencia del 25 de enero de 2018 la Sección Segunda, Subsección F del el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Consideró el Tribunal que en su caso resultaba aplicable la regla establecida en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado contemplados en el Decreto 1158 de 1994; motivo por el cual estimó que no era aplicable el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en tanto que no se demostró si sobre los factores que pretendía se incluyeran se hubieran hecho aportes al sistema.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, el actor sostiene que el Tribunal accionado incurre en un defecto por desconocimiento del precedente, al aplicar las sentencias SU-230 de 2015 para negarle su derecho a la reliquidación, toda vez que conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, los empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es su caso, para liquidar la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Que no solo vulnera su derecho a la igualdad, dado que en casos iguales al suyo se ha ordenado la reliquidación en los términos del fallo de unificación del Consejo de Estado, sino que al aplicar el criterio de la Corte para negarle su derecho, el Tribunal desconoce el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 12 de marzo de 2018, la Consejera ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la presente acción y dispuso vincular, como terceros con interés, a la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y al Juzgado 29 Administrativo del Circuito de Bogotá (fl.66). 4.2. La Sección Segunda, Subsección F del el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.73-74) rindió informe por medio de la Magistrada ponente de la providencia censurada. Manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda, toda vez que no se incurrió en vía de hecho alguna y la decisión cuestionada se ajustó a la normativa y la jurisprudencia aplicables. Enfatizó que lo que existe es una inconformidad de criterio de interpretación de la parte actora con respecto al aplicado por esa corporación sobre el tema. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- (fls.83-106), se pronunció a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, quien solicitó declarar improcedente la tutela porque la decisión asumida por el Tribunal se

ajusta a derecho. Que conceder el amparo sería tanto como convertir ese instrumento constitucional en una tercera instancia del trámite ordinario. Que la regla establecida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 es de obligatorio acatamiento, en la que se dijo que solo deben tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado, y no sobre todo lo devengado como lo pretende el demandante, por tanto el Tribunal estaba obligado a aplicar esa regla, como en efecto lo hizo. 4.4. No obstante haber sido notificado, el Juzgado vinculado como tercero con interés no se manifestó.

5. Manifestación de impedimentos 5.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del Magistrado Ponente, mediante auto del 16 de julio de 2018, declaró fundados los impedimentos manifestados, y en consecuencia, ordenó realizar el sorteo de un conjuez (fls.200-201). 5.3. Mediante acta del 19 de julio de 2018, fue designado como conjuez el doctor Efraín Gómez Cardona (fl.211), quien fue debidamente posesionado.

6. Providencia impugnada

Mediante providencia del 24 de abril de 2018, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó la tutela (fls.121-134). Consideró que aunque el Tribunal accionado se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y sustentó su decisión en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, le era dable hacerlo en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sumado a que cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones distintas -la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional-, aplicó el criterio fijado por esta última. Motivo por el cual determinó que no se incurrió en el defecto alegado por el actor.

7. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.142-146), para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela. Reiteró, en esencia, los mismos argumentos expuestos en su escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona

en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5,

mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 20126.

4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 6 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base

para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la

ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”7 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”.

En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). (i) Edad: 55 años para hombre y mujer (ii) Tiempo de servicio: 20 años (iii) Monto (incluye IBL, tasa de 75% del salario promedio devengado por el reemplazo y período de trabajador en el último año de servicios, causación: independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad8 como en sede de revisión de tutela9, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de

reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los 8 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 9 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395

de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición. 4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. En adelante, el auto 229 de 2017 y las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, reiteraron esas reglas de interpretaci