CE-11001-03-15-000-2018-00708-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR

EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO / INCLUSION DE FACTORES SALARIALES

DECLARADOS INCONSTITUCIONALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A

DOCENTE - No procede / FACTORES SALARIALES DE ORIGEN EXTRALEGAL CREADOS POR AUTORIDAD SIN COMPETENCIA Cabe señalar que en la providencia cuestionada se mencionó que la accionante se regía por el Decreto 3135 de 1968 y que se debían tener en cuenta todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 que hayan sido devengados por la demandante en el último año de servicios; sin embargo, estimó que, a pesar de su habitualidad, no podían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión aquellos factores que tenían un origen extralegal por haber sido creados por una autoridad que no tenía competencia para ello. (…) De esta forma, la providencia cuestionada desfavorable a los intereses de la parte actora, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez constitucional, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política y, por tanto, no es posible entrar a cuestionar dicha decisión. Por lo anterior, en la providencia atacada tampoco se incurrió en el defecto sustantivo o material invocado por la parte accionante.(…) Al margen de lo anterior, encuentra la Sala que no se incurre en defecto procedimental en este caso, como quiera que, tal como consta en el

expediente remitido en préstamo, a la demanda se le impartió el trámite del proceso ordinario, conforme a lo dispuesto en los artículos 179 y s.s. del CPACA, el cual es el que legalmente corresponde cuando aquella se formula en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, garantizándose a la demandante el derecho al debido proceso y a la defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00708-01(AC)

Actor: GLORIA CECILIA BELTRÁN DE VALENCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por Gloria Cecilia Beltrán de Valencia, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia de tutela del 26 de abril de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO Gloria Cecilia Beltrán de Valencia por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, al considerarlos vulnerados con ocasión de la providencia del 19 de octubre de 20171, proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11 001 33 35 016 2015 00408 01, promovido por aquella contra

el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá –

FONCEP.

Considera que la providencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, al excluir de la reliquidación pensional los factores de prima de alimentación, habitación y vacaciones, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado2 establece que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición se les aplica lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que las pensiones deben ser liquidadas con todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio. Señala que la regla de derecho aplicable para liquidar las pensiones de empleados públicos pertenecientes al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 o del Decreto 1045 de 1978 determina que el cálculo del ingreso base de liquidación deberá incluir la totalidad de salarios que el trabajador haya devengado en su último año de servicio, sin importar si el trabajador es del orden nacional o territorial, pues dicha distinción jamás se realizó por parte del Alto Tribunal. Aduce que igualmente se desconocen las sentencias del 23 de febrero de 2006 y 9 de marzo de 2017, proferidas por el Consejo de Estado dentro de los expedientes 2002-0594 y 2011-0168, en las cuales, al resolver casos similares al de la señora Beltrán Valencia, ordenó reliquidar la pensión de vejez sin excluir las primas de alimentación, habitación y vacaciones. Adicionalmente, considera que el fallo censurado incurre en defecto sustantivo al

desatender el contenido del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 4° de 1992, en el sentido de que los factores de las primas de alimentación, habitación y vacaciones devengados por los trabajares públicos de orden territorial, guarden equivalencia con los factores que en cargos similares devenguen los empleados públicos del orden nacional. Agrega que las disposiciones aplicadas a los empleados de orden territorial en materia pensional gozan de protección conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, señala que la providencia cuestionada incurre en un exceso de ritualidad manifiesto, por cuanto impone las formas a lo sustancial, omitiendo la manera en que fueron devengados las primas que fueron excluidas, las cuales se pagaron a la accionante como contraprestación de sus servicios como empleada pública de manera habitual y periódica. 1 Folios 141 a 154 del cuaderno en préstamo. 2 Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, Radicación 0112-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila. Indica que se desconoce el derecho a la igualdad al reconocer dichos factores como salario para liquidar las pensiones de los empleados públicos del orden nacional, pero no para los empleados del orden territorial. Por último, estima que la sentencia C-402 de 2013 no podía ser acogida por la autoridad accionada para el caso concreto, pues el problema jurídico que resuelve no es aplicable, además de que en su ratio decidenci de ninguna manera se prohíbe que rubros del orden nacional devengados por empleados territoriales puedan

incluirse dentro del cálculo del ingreso base de liquidación para reconocer una pensión.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 14 de marzo de 2018 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela presentada por Gloria Cecilia Beltrán de

Valencia3. II.2. El día 22 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, rindió informe4 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que el accionante dentro del proceso ordinario ejerció los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para cuestionar las decisiones allí proferidas, por lo que no puede utilizar la acción constitucional como una tercera instancia para controvertir una decisión adversa a sus intereses. Igualmente, solicitó denegar las pretensiones como quiera que en la sentencia censurada se justificó plenamente las razones de la decisión, y porque no existe desconocimiento de precedente, pues, por el contrario, se ha seguido el trazado verticalmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado. II.3. El día 21 de marzo de 2018 la Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital informó que por ser de su competencia daba traslado de la presente acción al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. II.4. El día 23 de marzo de 2018 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP

intervino en la presente actuación, manifestando que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se cumplen los requisitos de procedibilidad generales y específicos que se exigen cuando se pretende cuestionar una providencia judicial, además de considerar que no existe la vulneración por parte de dicha entidad a los derechos fundamentales invocados. II.5. El Juez Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá guardó silencio frente a las pretensiones del accionante; sin embargo, remitió en calidad de préstamo el expediente número 11001 3335 016 2015 00408 00. 3 Folio 64 de este cuaderno. 4 Ibídem. folios 83 y 84.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado negó5 la acción de tutela al estimar que no se desconoció el precedente invocado, sentencia del 4 de agosto del 2010, ya que dicho fallo se refiere exclusivamente a la manera de determinar el IBL de las personas que se encontraban en régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, es decir, aquellos que son beneficiarios de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo que dicha postura no es aplicable al caso concreto, pues la actora adquirió su estatus pensional en el año 1989, y al ser el Decreto 3135 de 1968 el régimen aplicable, no se puede alegar desconocimiento, pues esta norma no ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial. Además, precisó que dicha sentencia no se refirió a la inclusión de factores de carácter extralegal.

Así mismo, señala que no se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la Ley 4°

de 1992, fue expedida el 18 de mayo de 1992, fecha para la cual la accionante ya había adquirido su estatus pensional, por lo que no le era aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley. Resalta que el régimen aplicable es el Decreto 3135 de 1968 y no las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Por último, indicó que no se advierte la violación directa de la Constitución por parte de la autoridad accionada, en la medida en que sustentó suficientemente las razones en que fundó su decisión para inaplicar los acuerdos a través de los cuales las autoridades locales crearon las primas reclamadas por la accionante.

IV. IMPUGNACIÓN Manifiesta la accionante que la pensión se debió reconocer en aplicación de los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que los factores de primas de alimentación, habitación y vacaciones debieron tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación de su pensión, ya que dichas normas los señalan taxativamente, además de haber sido incluidos para efectos de la cotización a seguridad social. Así mismo, menciona que en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 los empleados del orden territorial gozan de una especial protección y por tanto su situación jurídica pensional debe ser respetada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto

1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5 Folios 74 a 84 de este cuaderno. 5.2. HECHOS 5.2.1. La actora prestó sus servicios laborales como docente vinculada a la Secretaria de Educación de Bogotá por un periodo superior a veinte (20) años, siendo su último cargo el de docente en propiedad, en el nivel de Básica Primaria6. 5.2.2. La demandante devengó en el período comprendido entre el 1º de abril de 2000 al 30 de marzo de 2001 los siguientes factores: sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, reajuste, prima de vacaciones y prima de navidad7. 5.2.3. Mediante Resolución número 1142 de 16 de septiembre de 1992 la Caja de Previsión Social de Bogotá reconoció pensión de jubilación a la actora, con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 1989 como docente de vinculación nacionalizado. Con posterioridad, a través de las Resoluciones 272 del 5 de marzo de 2002 y 51 del 19 de enero de 2004, se reliquidó la pensión a partir del 1 de abril de 2001, fecha en que acreditó su retiro definitivo del servicio8. 5.2.4. La accionante solicitó nuevamente ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP la reliquidación de su pensión, en

orden a que se incluyera todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, solicitud que le fue negada a través de la Resolución número 000201 de 21 de enero de 20159. 5.2.5. El 29 de abril de 2015 la accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada resolución, con el objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Secretaria Distrital de Hacienda - Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, reajuste, prima de vacaciones y prima de navidad. Como normas violadas con el acto acusado señaló expresamente los artículos 2, 13, 25 y 58 de la C.P.; 21 del C.S.T.; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985; y los Decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. 5.2.6. El 3 de mayo de 2016 el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución número 201 del 21 de enero de 2015, y como efecto de ello, ordenó la

reliquidación de la pensión de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo en la base de liquidación no solo los factores de asignación básica y reajuste del 50%, sino también los de 6 Folios 38 a 46 del cuaderno en préstamo. 7 Ibídem, folio 42. 8 Ibídem, folios 2 a 6 y 11. 9 Ibídem, folios 2 a 6. prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12), desde el 1 de abril de 2001, fecha de retiro del servicio de la accionante, pero con efectos fiscales o pago desde el 28 de octubre de 2011, en consideración a que operó la prescripción trienal del reajuste de las mesadas anteriores a dicha fecha10. 5.2.7. La anterior decisión fue apelada por el apoderado judicial de la parte demanda y, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar, ordenó: i) reliquidar la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos (sueldo y bonificación), el reajuste del 50% y la prima de navidad, esta última de forma proporcional a una doceava parte, a partir del retiro definitivo del servicio de la accionante, pero con efectos fiscales desde el 28 de octubre de 2011 por prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales; ii) inaplicar

por inconstitucional, los acuerdos del Concejo de Bogotá y las Actas de Convenio suscritas entre Sindistritales y el Alcalde de Bogotá, que crearon la prima de alimentación, la prima de habitación y la prima de vacaciones de los empleados del Distrito, en tanto no se ha decretado su nulidad, por ser contrarios a las Constituciones de 1986 y 1991, al haber sido expedidos sin tener competencia para la creación de dichas prestaciones sociales, facultad atribuida exclusivamente al legislador; y iii) efectuar los descuentos correspondientes a aportes referentes a los factores reconocidos en la sentencia, si sobre los mismos no se ha efectuado deducción legal. En efecto, en la sentencia censurada se indica que a la accionante le era aplicable el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, el contenido en el Decreto 3135 de 1968, que permite que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos, y llegue a la edad de 55 años si es varón o 20 años si es mujer, se les aplique un régimen especial de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Manifiesta que la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base el 75% del promedio de lo efectivamente devengado, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiendo por salario todo lo que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios. Señala que respecto de los factores certificados durante el último año de servicios, no todos son de origen legal y que algunos son considerados extralegales. Así,

respecto de la prima de vacaciones, alimentación y habitación afirma que son emolumentos de carácter extralegal, que no fueron creados por el Congreso ni el Gobierno Nacional, sino que nacen para los empleados del Distrito mediante acuerdos del concejo distrital y actas de convenio del Alcalde Mayor de Bogotá, autoridades carentes de competencia para ello, por lo que los actos administrativos 10 Ibídem, folios 89 a 98. que los crearon y reglamentaron son inaplicables en aras del control constitucional oficioso que a cada juez le corresponde efectuar en sus pronunciamientos11.

5.3 PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presenta impugnación, la Sala abordará, para el caso concreto, los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Incurre en desconocimiento del precedente la sentencia que revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad, y por tanto considerar que los factores extralegales no pueden ser tenidos en cuenta para la reliquidación pensional por ser creados por una autoridad que no tenía competencia para ello? ii) ¿Incurre en defecto sustantivo la sentencia que revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente, al no aplicar el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 4° de 1992 y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sobre la equivalencia de los factores salariales que devenguen los empleados del orden nacional y los del orden territorial y las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de

pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados de las entidades territoriales, respectivamente, si tales normas no se invocan como fundamento de la demanda ordinaria? iii) ¿Incurre en defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, la sentencia que revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente, al considerar que los factores extralegales no pueden ser tenidos en cuenta para la reliquidación pensional a pesar de su habitualidad y periodicidad, por ser creados por una autoridad que no tenía competencia para ello? 5.4 ANÁLISIS DE LA SALA 5.4.1. Desconocimiento del precedente 5.4.1.1. La Corte Constitucional12, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma11 Ibídem, folios 141 a 154. 12 Sentencia T-1033 de 2012.

concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.4.1.2. Al respecto, la actora manifiesta que el Tribunal accionado desconoció el

precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la cual se concluyó que la enunciación de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional que se hace en el artículo 3º de Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino simplemente enunciativa, y por lo mismo, ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Aduce que la regla jurídica fijada en dicha providencia se estableció sin importar si el trabajador es del orden nacional o territorial, y que por tanto el Tribunal accionado no puede realizar tal distinción. Así mismo, señala que desconoció las sentencias del 23 de febrero de 2006 y 9 de marzo de 2017, proferidas por el Consejo de Estado dentro de los expedientes 20020594 y 2011-0168, en las cuales, al resolver casos similares al de la señora Beltrán Valencia, ordenó reliquidar la pensión de vejez sin excluir las primas de alimentación, habitación y vacaciones. En la sentencia censurada el Tribunal accionado, al momento de fundamentar su decisión, indicó que el salario no corresponde únicamente a lo que se denomina asignación básica mensual, sino que incluye todas las sumas que recibe el empleado en forma habitual y periódica como retribución por sus servicios, por lo que la pensión debe liquidarse con todos aquellos factores que recibió como contraprestación durante el último año de servicio. En ese sentido, señaló que: “[…] en cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación, en ella se deben incluir todas las sumas que el empleado recibe como

contraprestación por sus servicios, por cuanto el salario, encierra toda la retribución cuya naturaleza sea, por habitualidad, propósito y circunstancias, la de retribuir los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, para el sector público o privado, aunque se le dé otra denominación y el pago se descomponga en diferentes denominaciones. [….] Ahora bien, la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base el 75% del promedio de lo efectivamente devengado, incluyendo todos los factores salariales en el último año de servicios, pues conforme a las normas trascritas y en virtud de los lineamientos jurisprudenciales expuestos en acápites anteriores, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son los efectivamente devengados por la demandante en el último año de servicios, que se encuentren certificados y que se hayan reconocido como factor salarial, entendiéndose por salario todo lo que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios. […] Es necesario reseñar que el régimen pensional aplicable al presente caso es el Decreto 3135 de 1968 y, que deben tenerse en cuenta todos los factores que constituyan factor salarial (Decreto 1045 de 1978) y que hayan sido devengados por la demandante en el último año de servicio. […]”. Sin embargo, precisó que entre los factores que devengó la demandante, no todos eran de origen legal; específicamente indicó que las primas de vacaciones, alimentación y habitación son emolumentos de carácter extralegal, que no fueron creados por el Congreso ni el Gobierno Nacional, sino que nacen para los

empleados del Distrito mediante acuerdos del Concejo Distrital y actas de convenio del Alcalde Mayor de Bogotá, autoridades carentes de competencia para ello, por lo que los actos administrativos que los crearon y reglamentaron son inaplicables en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. Sobre el particular precisó: “[…] En este punto es necesario aclarar que si bien es cierto, la demandante devengó estos factores salariales, no todos son de origen legal, por lo cual, la Sala entra a hacer un estudio detallado de los que son considerados extralegales.

Sobre la PRIMA DE VACACIONES: esta prestación se encuentra regulada en el Acuerdo 25 de 1990, el cual a su tenor literal dispuso: “[…] Reconocimiento y pago a los empleados y trabajadores de la Administración Central Distrital por cada año de servicio, liquidada con el salario devengado al momento del disfrute conforme a las normas legales vigentes y lo establecido en las convenciones colectivas […]” Modificada por el Acta de Convenio suscrita entre el Alcalde Mayor de Bogotá y los representantes de Sindistritales, el día 26 de marzo de 1992, en la cual se dispuso: […] Es pertinente señalar la anterior prestación social fue de creación y regulación Distrital por las Actas de Convenio, la cual no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión de la demandante. […] En cuanto a la prima de alimentación y la prima de habitación, el Decreto 224 de 1977 “Por el cual se modifica el régimen de asignaciones del personal docente de enseñanza primaria y secundaria a cargo de la

Nación”, ordenó el reajuste a la asignación básica del personal docente, desarrollado por el Decreto 1247 de 1977, […]. Con ocasión de lo anterior, el Alcalde mayor Bogotá expidió el Decreto 1242 de 1977 “Por el cual se fija la remuneración del Personal Docente con cargo al Fondo Educativo Regional de Bogotá D-E. […] Así las cosas, la naturaleza de los referidos emolumentos corresponden al carácter extralegal, por lo tanto, no podrán ser reconocidos como factores salariales a efectos del reconocimiento pensional, a pesar de que los percibió en el último año de servicios. […]” Ahora bien, estudiada la legalidad de los factores salariales considerados como extralegales, estos no tienen soporte normativo de creación por parte del Congreso de la República, ni del Gobierno Nacional, sino que nacen para los empleados del Distrito Capital mediante Acuerdos y Actas de Convenio, actos administrativos expedidos por autoridades carentes de competencia para ello, como lo son el Concejo de Bogotá y la Alcaldía Mayor de Bogotá, respectivamente. Corolario de todo lo anterior, en el presente caso no pueden ser reconocidos como factor salarial para el reconocimiento pensional, la prima de alimentación, la prima de habitación y la prima de vacaciones, ya que carecen de fundamento legal válido, y por ende los actos administrativos que los crearon y reglamentaron, son inaplicables en aras del control constitucional oficioso que cada Juez debe añadir en sus pronunciamientos por la seguridad jurídica que deben rodear todas las actuaciones tanto administrativas, como judiciales. Si bien es cierto, estas son prestaciones que se le reconocieron a la

demandante en el lapso comprendido entre el año 2000 y 2001, la Sala acogiendo el criterio que resulta del análisis hecho a la legalidad de dichas prestaciones y del precedente jurisprudencial ya decantado, y a pesar de conservar su legalidad, los Acuerdos por los cuales fueron expedidos, en tanto no se ha decretado su nulidad, se inaplicarán en este caso concreto por ser contrarios a lo dispuesto en las Constituciones Políticas de 1886 y 1991, conforme fueron expedidos sin tener competencia para su creación, atribuida exclusivamente al Legislador, es decir al Congreso de la República. En este sentido, se aplica la excepción de inconstitucionalidad, y por ello, se agregará un numeral a la parte resolutiva de la sentencia, para indicar de manera clara y expresa que en este caso concreto se INAPLICAN por inconstitucionales los citados Acuerdos. Cabe señalar que los derechos adquiridos tampoco pueden ir en contravía de los conceptos constitucionales desarrollados en las Leyes, más aun cuando en el artículo 4° de la norma rectora se prescribe que "...En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra forma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales". En materia de función pública, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no se determina por acuerdos, ni convenciones colectivas de trabajo, sino que su fijación y regulación es señalada por la Constitución Política y por la Ley, - situación legal y reglamentaria que no puede ser modificada por ninguna de las partes-, por lo tanto, no es jurídicamente viable reclamar derechos

laborales de servidores del Estado -empleados públicoscon fundamento en acuerdos laborales. […]” (Negrita por fuera del texto original) Para determinar si efectivamente la providencia censurada incurrió en el defecto alegado por la parte actora, y por tanto desconoció el precedente judicial, es preciso determinar los problemas jurídicos planteados en las providencias invocadas, la fuente formal con que se solucionaron los casos en concreto y la tesis adoptada; veamos: Sentencia Problema Jurídico Fuente Formal Tesis Consejo de