CE-11001-03-15-000-2018-00741-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por falta de relevancia constitucional / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por debida ponderación de las normas relativas al personal asistencial que presta servicios de salud / DEFECTO FÁCTICO - No se configura ya que el Tribunal se apoyó en el material probatorio allegado al expediente para proferir la decisión / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado se pudo establecer que las tareas realizadas por la demandante no fueron permanentes, y que no las desarrolló bajo una continuada dependencia o subordinación Para adoptar la decisión objeto de controversia, el Tribunal accionado no solo se apoyó en el material probatorio allegado al expediente, el cual ponderó adecuadamente, sino que lo hizo siguiendo las pautas jurisprudenciales que sobre el contrato realidad ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que lo condujeron a establecer que las tareas realizadas por la demandante no fueron permanentes, y que no las desarrolló bajo una continuada dependencia y/o subordinación, sino bajo una relación de coordinación. Lo que observa la Sala es que la parte actora no comparte el análisis y la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada para negar sus pretensiones. Circunstancia que, en sí misma, no justifica la intervención del juez de tutela, en la medida que no actúa como una instancia adicional para volver a realizar ese estudio, pues ello desconocería el principio de autonomía e independencia judicial y el derecho fundamental al juez natural, que es el único llamado a determinar si

en el caso concreto, se configuran los elementos propios de un relación laboral. En este orden de ideas, en el presente asunto no hay un real cuestionamiento iusfundamental, en relación con la providencia judicial atacada sino, simplemente, una inconformidad de la actora con la decisión adoptada por el juez de la causa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE, radicado N° 2015-00214-01, que resultó desfavorable a sus intereses. (…). De este modo, las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en franco menoscabo de los principios de autonomía e independencia judicial. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la presente acción, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la acción de tutela no puede tornarse en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones, consultar: Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590 de

2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00741-00(AC)

Actor: SANDRA LEONOR GUTIÉRREZ ESCOBAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Sandra Leonor Gutiérrez Escobar, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 13 de marzo de 20181, actuando a través de apoderado, la señora Sandra Leonor Gutiérrez Escobar, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y seguridad social.

1. Pretensiones 1 Ver fl.1.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PETICIONES PRINCIPALES PRIMERO: Que se DECLARE la vulneración de los derechos fundamentales alegados y demás que se verifiquen en el estudio de esta acción constitucional en favor de la señora SANDRA LEONOR

GUTIÉRREZ ESCOBAR.

SEGUNDO: Que constituyéndose previamente esta corporación en juez de tutela, EMITA un nuevo fallo dejando sin valor y efecto la sentencia

proferida el 10 de Noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al comprobarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados y la configuración de los defectos sustanciales, fácticos, de desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, en favor de la señora SANDRA LEONOR GUTIÉRREZ ESCOBAR, dentro de la presente acción constitucional.

PETICIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: Que se DECLARE la vulneración de los derechos fundamentales alegados y demás que se verifiquen en el estudio de esta acción constitucional en favor de la señora SANDRA LEONOR

GUTIÉRREZ ESCOBAR.

SEGUNDO: Que se ORDENE a la sección segunda, subsección séptima del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que efectúe un nuevo estudio del recurso de apelación presentado por las partes, dentro de la radicación interna 110013335015-2015-00214-01, en donde se CONFIRME la decisión de primera instancia y se eleve a la demandante a la condición de empleado público, para todos los efectos salariales y prestacionales a que haya lugar, así como a los conceptos indemnizatorios que en derecho correspondan.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección séptima que profiera una nueva sentencia, dejando sin efectos la sentencia del 10 de noviembre de 2017”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora prestó sus servicios de manera ininterrumpida en el Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE, como Enfermera, del 26 de julio de 2006 al 29 de julio de

2013, vinculada a través de contratos administrativos de prestación de servicios, que fueron prorrogados y adicionados, cumpliendo horario, en los turnos y según las pautas dispuestas por la entidad. 2.2. El 17 de diciembre de 2013 la señora Sandra Leonor Gutiérrez Escobar solicitó a la Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel, el pago de prestaciones sociales por todo el tiempo que estuvo vinculada con esa institución, y mediante Oficio T01S-007 del 3 de enero de 2014 le fue negada esa petición. 2.3. Presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que resultado de la nulidad de ese acto administrativo se declarase la existencia de una relación laboral como contrato realidad, con el consecuente pago de prestaciones sociales. Que el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 15 de junio de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones. 2.4. Narra que ambas partes apelaron la decisión del Juzgado. La demandante parcialmente, en tanto que si bien estaba de acuerdo con la declaratoria de la existencia de una relación laboral como contrato realidad, no compartía que se hubiera ordenado el reconocimiento de prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en los contratos y que se le hubiera negado el pago de vacaciones. La entidad demandada la apeló para que fuera revocada totalmente. 2.5. Que la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la actora que el Tribunal accionado incurre en defecto sustantivo, fáctico

y desconocimiento de precedente. 3.1. En defecto sustantivo, toda vez que “existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”, toda vez que la prestación de servicio a otras entidades no desvirtúa la existencia de los elementos esenciales de una relación laboral con la institución demandada, si se tiene en cuenta que la actora desarrolló las mismas funciones y en las mismas condiciones que los empleados de planta. Por eso, no era dable al Tribunal accionado establecer que entre la actora y la ESE Hospital Vista Hermosa I Nivel no se configuró una relación laboral por el hecho que hubiera celebrado dos contratos de prestación de servicios, uno con la Clínica San Pedro Claver y el otro con la Cooperativa de trabajo asociado “Cuidados Humanos”, porque por esa vía desconoció lo que consagra el artículos 2º de la Ley 269 de 1996, porque esa norma permite que personal asistencial que preste servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. Que esa norma “constituye una excepción a la regla de la no doble vinculación de los empleados públicos”. Por lo que “objetivamente, la demandante no se hallaba inhabilitada para suscribir dos o más contratos de prestación de servicios con entidad pública o privada, puesto que esto es permitido por la ley”. 3.2. Defecto fáctico, porque para negar la existencia de una relación laboral como contrato realidad i) no debió apreciar las certificaciones laborales de la Clínica San Pedro Claver y el otro con la Cooperativa de trabajo asociado “Cuidados Humanos”, pues, el hecho que la demandante prestara sus servicios en otras instituciones de salud no constituye un elemento que pudiera desvirtuar

su relación laboral con la ESE Hospital Vista Hermosa I Nivel; certificaciones que valoró equivocadamente, ya que no era viable valorar el elemento subordinación de la forma en que lo hizo, “máxime cuando la misma demandada afirmó que la demandante, debido a la naturaleza de la prestación del servicio, NO PODÍA realizarlo en forma autónoma”. Nunca tuvo en cuenta los elementos probatorios que en verdad demostraban los elementos de la relación laboral, porque apreció, y de manera errada, pruebas que de modo alguno contradecían la existencia del contrato realidad. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente judicial, al apartarse sin explicar las razones de la jurisprudencia en vigor del Consejo de Estado sobre el tema, en particular cuando se prestan servicios de salud. Mencionó la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 16 de marzo de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la ESE Hospital Vista Hermosa I Nivel y al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 99 – 100). 4.2. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá (fl. 66) se manifestó a través de su titular. Indicó que los fundamentos de hecho y de derecho, que sirvieron de sustento para reconocer las pretensiones dentro del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se hallan contenidas en la providencia emitida por ese despacho, y que la misma fue resultado de la prueba aportada. 4.3. La Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 67 – 69), rindió informe a través de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Indicó que los argumentos expuestos por la actora no están llamados a prosperar, pues, tal como se señaló en la sentencia objeto de tutela, en el caso de la demandante no fueron acreditados los criterios que dan lugar a reconocer una relación laboral como contrato realidad, pues, se probó, según constancia del 9 de marzo de 2007 que expidió el Director de la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, que prestó sus servicios allí como enfermera del 5 de enero de 2007 al 4 de mayo del mismo año; al igual que conforme certificación del 31 de octubre de 2008 del Jefe de Recurso Humanos de la Cooperativa de Trabajo Asociado “CUIDADOS PROFESIONALES”, la accionante era trabajadora asociada de la misma desde el 1º de octubre de 2007. “Por tanto, quedó demostrado que la actora prestó sus servicios para otras entidades prestadoras de salud mientras prestaba sus servicios al Hospital de Vistas Hermosa I Nivel, lo que conllevó a concluir que era autónoma e independiente para contratar y prestar sus servicios en más de una entidad”. Que si bien en el expediente obran prueba documental que demuestra que el Hospital de Vista Hermosa I Nivel “estableció unos turnos que le correspondía cumplir a la demandante para que prestara sus servicios profesionales en el

Hospital, lo cierto es que ninguna de estas situaciones se entendió como un acto de subordinación”, sino de coordinación como lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, señaló que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia, y que en el caso concreto no se cumplen los presupuestos necesarios para que proceda el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, se han establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, debe ser restrictiva, a la luz de los

argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Correspondería a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de noviembre de 20174, proferida por la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 2015-00214-01, se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente jurisprudencial

del Consejo de Estado, relacionado con el contrato realidad, cuando se trata de prestación de servicios de salud. Sin embargo, se vislumbra que en el presente asunto no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto, pues, de resultar establecido no habría lugar a emitir un pronunciamiento de fondo. 3.2. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos5: 4 El original de esta providencia obra a fls.578-590 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 22 de noviembre 2017 (fl.591 ídem). 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Al referirse a este requisito general de procedibilidad de la acción, dijo esta Corporación: “3.3.5.- Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales. Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 3.3. Una vez revisada la providencia cuestionada, y lo que pretende la parte actora con la presente tutela, concluye la Sala que lo realmente busca es acudir a este mecanismo constitucional con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento sobre el asunto que fue objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para adoptar la decisión objeto de controversia, el Tribunal accionado no solo se apoyó en el material probatorio allegado al expediente, el cual ponderó adecuadamente, sino que lo hizo siguiendo las pautas jurisprudenciales que sobre el contrato realidad ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado, que lo condujeron a establecer que las tareas realizadas por la demandante no fueron permanentes, y que no las desarrolló bajo una continuada dependencia y/o subordinación, sino bajo una relación de coordinación. Lo que observa la Sala es que la parte actora no comparte el análisis y la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada para negar sus pretensiones. Circunstancia que, en sí misma, no justifica la intervención del juez de tutela, en la medida que no actúa como una instancia adicional para volver a realizar ese estudio, pues ello desconocería el principio de autonomía e independencia judicial y el derecho fundamental al juez natural, que es el único los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so

pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional. El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. […]” llamado a determinar si en el caso concreto, se configuran los elementos propios de un relación laboral. En este orden de ideas, en el presente asunto no hay un real cuestionamiento iusfundamental, en relación con la providencia judicial atacada sino, simplemente, una inconformidad de la actora con la decisión adoptada por el juez de la causa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Hospital Vista Hermosa I Nivel ESE, radicado N° 2015-00214-01, que resultó desfavorable a sus intereses. En este punto, resulta pertinente citar el pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de agosto 5 de 20146, en el que se indicó que la acción de tutela no puede tornarse en un instrumento para “‘involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones’7”, ya que “[…] el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa

es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.”8. De este modo, las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en franco menoscabo de los principios de autonomía e independencia judicial. 3.4. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la presente acción, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Sandra Leonor Gutiérrez Escobar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar esta sentencia a los interesados por el medio más expedito. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.

8 Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero